NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – INEFETIVIDADE DA NORMA

Comumente verifica-se, em inúmeras decisões proferidas pelos Tribunais deste País, o permissivo judicial quanto a manutenção de uma situação ilícita, violadora da ordem legal, sob o pretexto de que o dano se resolverá pela via pecuniária. Entendimento este que avaliza a prática de ato ilícito por todos os cidadãos (pelo menos aos mais endinheirados) uma vez que, posterior a prática de ato lesivo ao bem de terceiro, poderá advir, tão somente a condenação de pagamento de um valor, ainda que a norma material preveja a imediata cessação do ilícito. A sistemática processual das tutelas específicas prevista no artigo 461 do CPC veio justamente para enterrar a figura da reparação pecuniária impondo um dever ao Estado em fazer cessar imediatamente o ato ilícito ou a sua ameaça. Nos dizeres do processualista Nelson Rodrigues Neto “... deve-se observar que a ‘tutela específica’, é norteada pelo ‘postulado da maior coincidência possível’, vale dizer, a prestação jurisdicional deve conferir ao autor o bem da vida ou situação jurídica mais próxima do possível daquela que se encontrava, antes de ter de invocar a jurisdição. (...) Por isto que a tutela específica foi eleita pelo legislador como o modo primordial de satisfação do demandante, notadamente quanto envolve direitos não patrimoniais (vida, personalidade, nome comercial, marcas, bens intangíveis, etc.)” . A tutela específica, no entendimento deste autor é o gozo do bem da vida de forma integral e incondicional, como lhe garante o direito material. Portanto, se o titular tem o seu direito violado e busca o Estado para que cesse a violação, fundado na norma material e instrumental, deve o Estado de forma célere e eficaz, emitir o mandamento ao violador para que se abstenha da violação sob pena de aplicação do arsenal (meramente exemplificativo) disponível no § 5º do artigo 461 do CPC. As medidas coativas e de busca do resultado disponibilizadas no citado parágrafo, demonstram a “mens legis” da norma, qual seja, a busca pela integral satisfação do direito, municiando o Juiz de meios que lhe garantam entregar ao titular o seu direito ou o resultado prático equivalente. Resta induvidoso que a reparação pecuniária é a última das situações, bastando uma leitura rasa do § 1º do artigo 461 do CPC:

Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º - A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

O termo “somente” traz os únicos casos onde poderá haver a reparação por perdas e danos: quando o titular o requerer ou quando impossível o gozo da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente. Importa trazer a lume o significado do temo “impossível”, que segundo o Minidicionário Aurélio : “Que não pode existir, acontecer, etc. 2. Restr. Que não pode ser feito, irrealizável, impraticável. 3. Incrível, extraordinário 4. Insuportável, intolerável.” Portanto, qualquer decisão contrária, seja ignorando a vontade do titular, seja desvirtuando a ordem legal, será contraproducente e sujeita a reforma. Nunca é demais frisar que, além de violador da norma legal, semelhante entendimento viola a norma constitucional em seu inciso XXXV do artigo 5º eis que torna inefetiva a norma que, em sua essência, é efetiva.

“Tutela Jurisdicional Específica: Mandamental e Executiva Lato Sensu” Editora Forense, RJ, 2002, 1ª edição, pág. 136.

Luciano Oliveira Delgado – Advogado, pós graduado em Direito Processual Civil pela PUC/SP; com extensão em Propriedade Intelectual pelo CEU/SP; em Direitos Autorais pela FGV/RJ. Militante em Direito da Propriedade Imaterial.

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