EFETIVIDADE DAS TUTELAS ESPECÍFICAS NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER

SUMÁRIO
I - INTRODUÇÃO
II – DESENVOLVIMENTO DO TEMA
1. DA FINALIDADE DO DIREITO
2. DA FINALIDADE DO PROCESSO – DA NECESSIDADE DE UMA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA E ADEQUADA:
3. DA CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES
4. DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER
5. DA DIFERENÇA ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR
5.1 DA TUTELA DE URGÊNCIA
6. DAS ESPECIES DE TUTELA
6.1 DA TUTELA INIBITÓRIA
6.2 DA TUTELA REINTEGRATÓRIA
6.3 DA TUTELA RESSARCITÓRIA
7. DA LINHA HISTÓRICA DA SISTEMÁTICA DAS TUTELAS ESPECÍFICAS
8. DO ARTIGO 461 E SEUS §§ DO CPC
8.1 DA TUTELA ESPECÍFICA E DO RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE
8.2 DA CONVERSÃO E PERDASV E DANOS - §§ 1º E 2º
8.3 DA MULTA DO § 4º
8.4 DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
8.5 DAS MEDIDAS PREVISTAS NO ROL EXEMPLIFICATIVO DO § 5º
9. DA TUTELA ESPECÍFICA NAS LEIS ESPARSAS
9.1 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEI DE Nº 8.078/90
9.2 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – LEI DE Nº 8.069/90
9.3 DA LEI DE DIREITOS AUTORAIS DE Nº 9.610/98
9.4 DA LEI DE SOFTWARE DE Nº 9.609/98
9.5 DA LEI DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL DE Nº 9.279/96
9.6 DA LEI ANTITRUSTE DE Nº 8.884/94
9.7 DA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE Nº 7.347/85
III - CONCLUSÃO


I – INTRODUÇÃO

Nos dizeres do mestre Cândido Rangel Dinamarco :
“Diz-se especifica a execução consistente na restauração direta do interesse sacrificado (Crisanto Mandrioli), mediante oferta, a quem tem um direito, da precisa situação que o obrigado deveria haver produzido e não produziu, ou que ele alterou sem ter o direito de alterá-la, ou impediu que se produzisse quando devia ter permitido”.

A busca pelo bem da vida tem se tornado um real tormento ao jurisdicionado, em especial àquele que não possui fácil acesso à justiça, bem como ao titular de direitos não patrimoniais e que devem ter o seu pleito legítimo avalizado pelo Estado e não o contrário, como se costuma aperceber.

Comumente depara-se com entendimentos que permitem seja o direito violado, com argumentos nebulosos e amedrontadores, como por exemplo, o que permite seja mantida a situação de ilegalidade, uma vez poder o lesado pleitear futura reparação por perdas e danos.

Geralmente nestas palavras: improcede o pedido cominatório de abstenção de ato, uma vez que o autor poderá cobrar eventuais perdas e danos posteriormente. Arrepio ao ordenamento vigente e ao direito natural.

Por óbvio que a sistemática atual exige a determinação da lesão de forma imediata se comprovada ou notória. Permitir a violação de direito alheio é aumentar a insegurança jurídico-social, a descrença nas instituições estatais e o conflito entre os cidadãos que não respeitarão o direito do próximo, crente em uma falsa sensação de impunidade.

De fronte a uma obrigação legal ou contratual, deve o obrigado cumpri-la, uma vez estar temeroso com a máquina estatal se movimentada. Se não cumpre, acredita na impunidade, devendo o Estado-juiz diante do pedido do autor, utilizar de todos os meios disponíveis para o cumprimento da obrigação, como se o fosse cumprida espontaneamente, gozando o autor do seu direito em sua integralidade.

Este o objetivo deste trabalho. Demonstra a necessidade de se fazer cumprir as obrigações, entregando ao cidadão que de forma legítima recorreu ao Estado o bem da vida em sua integralidade.

II – DESENVOLVIMENTO DO TEMA

1. DA FINALIDADE DO DIREITO:

O Direito representa importante instrumento de disciplina social, objetivando assim garantir a segurança do cidadão mediante a atividade do Estado. O Direito atua com função eminentemente de regramento da vida social.

Nos dizeres do eminente professor Paulo Nader : “A sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criada pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.”

Sendo de extrema importância na normatização da vida social, objetivando assim a paz e a segurança social, o Direito deve estar sempre de acordo com a realidade e o dinamismo da sociedade.

O autor supracitado traz a definição do vocábulo Direito do ponto de vista objetivo: “é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça”.

Diante desta definição, afere-se que o Estado proibiu a auto tutela, regulando expressamente as condutas que considera lícitas ou ilícitas, chamando para si a responsabilidade na solução do litígio, visando uma maior segurança e a busca pela justiça.

As normas de conduta devem ser respeitadas por todos os cidadãos diante das suas características de generalidade e imperatividade.

A partir do momento em que há lesão ou a sua ameaça e o Estado é acionado deve, da forma mais eficiente possível e com a máxima efetividade, solucionar o conflito com segurança, celeridade e justiça.
E quando o Estado não atua de forma a satisfazer adequadamente o Direito do cidadão, verifica-se a insegurança, anarquia e instabilidade social.

Da mesma forma quando o Estado não atua, tendo em vista a alegação de ausência do instrumento necessário para por fim a lesão ou a sua ameaça, às novas necessidades sociais.

2.DA FINALIDADE DO PROCESSO – DA NECESSIDADE DE UMA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA E ADEQUADA:

Ao proibir a auto tutela, o Estado chamou para si a responsabilidade da proteção ao direito material dos seus jurisdicionados, e, em não o fazendo, estar-se-á se eximindo do seu papel primordial em um Estado Democrático de Direito, não atuando de acordo com o sistema vigente e negando eficácia a normatização infra e constitucional.

O Estado-Legislador, ao regular as relações de direito substancial dos cidadãos, espera que o Estado-Juiz resolva a espécie de conflito regulada, da maneira mais rápida possível e com o resultado mais próximo do que se verificaria se satisfeito pela parte violadora do direito material, ou seja, com o máximo de efetividade e de coincidência com o resultado que se espera naturalmente.

Esta a atividade jurisdicional que objetiva a sociedade, visando a composição rápida e efetiva do conflito, gerando maior segurança social e jurídica e reduzindo a utilização do Poder Judiciário como um obstáculo do importe da “muralha da china” para o cumprimento de obrigações, ainda que diante da incontrovérsia da demanda e diante de flagrantes violações, onde, com fulcro no próprio procedimento, se permite a continuidade da violação.

Como bem delineado pelo eminente Processualista José Roberto dos Santos Bedaque:

“Ao estabelecer as regras de direito material, destinadas a regular determinados relacionamentos humanos, o legislador formula normas de conduta, cuja observância, a seu ver, é imprescindível a paz social. Toda vez, pois, que alguém não age em conformidade com o comando estatal, viola a regra geral de comportamento e acaba por criar situação patológica, impedindo que o direito seja atuado de maneira espontânea, isto é, fisiológica.”

Extrai-se que as normas de conduta eleitas pelo legislador são necessárias para a manutenção da paz social e a sua violação causa confusão e caos, devendo ser solucionada da forma mais célere e efetiva.

E não há explicação plausível e justificadora para a manutenção de um sistema moroso, que constantemente nega a efetividade material e torna a busca pelo direito um fardo ao jurisdicionado que, não poucas vezes, prefere permanecer-se inerte com o seu direito violado ou recebê-lo em migalhas nos diversos acordos que se celebram diante da incompetência do sistema Estatal.

Ao bem da verdade, o Estado deve proporcionar a adequada tutela jurisdicional, entendendo como adequada, aquela tutela célere, justa, efetiva, e mais importante, imediata!!!!

Em obra sobre a tutela antecipada aplicada na proteção a propriedade industrial, José Mauro Decoussau Machado discorre: “Diante de todas essas idéias, podemos concluir que a efetividade do processo é atrelada à sua aptidão para solucionar os conflitos sociais de maneira rápida, justa e eficaz, a fim de que, como instrumento que é, proporcione àquele que o utiliza o resultado almejado.”

Há situações em que a violação encontra-se na iminência de ocorrer e nestes casos, diante da própria função do Estado-Juiz de proibir a lesão, deve agir na antecedência, uma vez que na conseqüência, a lesão já haverá ocorrido e, dificilmente o Jurisdicionado obterá o resultado semelhante aquele cumprido de forma espontânea.

Com simplicidade e maestria, assim ensina Ovídio Batista:

“Segundo se diz, se a função do processo há de ser verdadeiramente instrumental, deverá ele ser concebido e organizado de tal modo que as pretensões de direito material encontrem, no plano jurisdicional formas adequadas, capazes de assegurar-lhes realização específica, evitando-se, quanto possível, que os direitos subjetivos primeiro sejam violados para, só então, merecer tratamento jurisdicional, concedendo-lhes a seu titular, às mais das vezes, um precário sucedâneo indenizatório.”

O direito pátrio, por muito tempo (e há quem ainda raciocine desta forma), preocupou-se somente com a tutela ressarcitória, almejando que toda e qualquer lesão fosse reparada mediante pecúnia, nada fazendo para evitar a violação ao direito material.

Com a devida vênia ao entendimento contrário, negar a prevenção da lesão, permitindo a sua realização ou continuidade, busca a compensação pecuniária, é negar vigência ao inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, frisando tratar de garantia fundamental:“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

E o citado artigo, sob o manto da garantia fundamental e que garante a efetiva proteção do direito material deve andar no mesmo compasso do previsto no inciso LXXVIII do mesmo artigo constitucional: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Celeridade e efetividade. Institutos essenciais na formação de um Estado Justo e Democrático.

3.DA CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES:

Em contraponto a teoria clássica da tripartição que classificava as ações de conhecimento em: condenatória, declaratória e constitutiva, a doutrina, de forma cada vez mais maciça e encabeçada por Pontes de Miranda, encontra mais duas espécies, a saber: ações mandamentais e ações executivas latu sensu.

As ações mandamentais objetivam uma ordem do Estado-Juiz para que determinada pessoa faça ou deixe de fazer algo, cujo não cumprimento acarretará sanções imediatas.

Pontes de Miranda, citado por Nelson Rodrigues Netto define a tutela mandamental:“A ação mandamental é aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda”
Nas ações executivas latu sensu, objetiva-se desde o primeiro momento a executoriedade da tutela jurisdicional concedida, inclusive com o Estado-Juiz determinando a entrega do bem da vida imediatamente. O decisório já possui carga de executoriedade.

O processualista João Batista Lopes diferencia a tutela mandamental da executiva latu sensu afirmando que: “...nesta são praticados atos por auxiliares da justiça para fazer cumprir a ordem judicial – substituindo a vontade daquele a quem a ordem se dirige, e, naquela, há expedição de uma ordem ou mandado cuja observância compete apenas ao réu e é incentivada por instrumentos de pressão psicológica.”

Nas palavras do já citado Professor José Roberto dos Santos Bedaque:

“Também ocorre alteração no binômio condenação-execução naquelas situações em que a tutela condenatória é suficiente para restabelecer o direito lesado, eliminando a crise de adimplemento. Refiro-me às chamadas tutelas mandamentais e executivas lato sensu, que dispensam processo de execução, pois tem suficiente força satisfativa, como o provimento que decreta o despejo, a reintegração de posse.”

O festejado e visionário autor tece com maestria considerações acerca da solução mais rápida e adequada para a crise de adimplemento, questionando:

“O que impede seja a tutela condenatória dotada de mecanismos capazes de torná-la tão eficiente quanto a declaratória e a constitutiva, a fim de que ela, por si só, seja apta a eliminar a crise de direito material? (...) Em consequência, eliminam-se todos os óbices normalmente utilizados pelo devedor inadimplente para evitar o cumprimento da sentença condenatória (dificuldade para realização da citação, empecilhos injustificáveis à penhora, embargos meramente protelatórios).”

4.DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER:

O eminente civilista Sílvio de Salvo Venosa em poucas palavras conceitua “obrigação”:

“A obrigação, no sentido que vamos estudar, é uma relação jurídica. Ninguém, em sociedade, prescinde desse instituto. A todo instante em nossa vida, por mais simples que seja a atividade do indivíduo, compramos ou vendemos, alugamos ou emprestamos, doamos ou recebemos doação. Existe, portanto, um estímulo, gerado por um valor para que seja por nós contraída uma obrigação. (...) ... é a obrigação jurídica, a protegida pelo Estado, que lhe dá garantia da coerção no cumprimento que depende de uma norma, uma lei, ou um contrato, enfim.”

Traz na obra supracitada, inúmeras definições, tais como a de Justiniano: “a obrigação em um vínculo jurídico que nos obriga a pagar alguma coisa, ou seja, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.”

A do perpetuamente brilhante Clóvis Beviláqua

“obrigação é a relação transitória de direito que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão.”

A do civilista Washington de Barros Monteiro:

“obrigação é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.”

E ao final o Eminente Silvio de Salvo Venosa assim define “obrigação” :“uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra.”

Verifica-se que, comum a todas as definições, encontra-se a questão pecuniária, patrimonial, econômica, o que denota ao entendimento de que o patrimônio garante todas as espécies de obrigações inadimplidas.

Por óbvio que a genialidade dos eminentes Doutrinadores causa temor e desafia saborosos argumentos encontrados na nova sistemática, que traz a figura do adimplemento da obrigação na sua essência, ou seja, se a questão é de deixar de não fazer, deve o Estado emitir a ordem para que o cidadão se abstenha de realizar a conduta, impeça o ato, impingindo uma penalidade se não obedecida.

Busca-se o cumprimento imediato da obrigação prevista em lei ou em contrato, e não a reparação do descumprimento mediante perdas e danos, mediante pecúnia.

Neste sentido, em brilhante obra acerca do tema, Antonio Pereira Gaio Junior :

“É certo que a grande maioria da doutrina se refira ao caráter necessariamente econômico que a obrigação deva conter. Contudo, existem conceituações que optam por uma prestação que vai muito além da propriamente monetária. Um exemplo é o que encontramos contido no Código Civil Português, onde conceitua o art. 397 que ‘Obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação’. Seguindo este raciocínio, estabelece o art. 398: ‘A prestação não necessita de ter valor pecuniário, mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteção legal.”

E as obrigações, no que concerne ao presente estudo, dividem-se em: de fazer e de não fazer.

As obrigações de fazer são aquelas obrigações denominadas de positivas, trazendo o dever de ação na conduta do devedor, podendo ser a construção de um muro, a elaboração de um livro, a pintura de um quadro ou a apresentação musical de um artista.

E, neste momento, há a necessidade de se fazer a distinção no que concerne as obrigações fungíveis e não fungíveis, em especial diante da manifestação alhures acerca das definições dos ilustres civilistas.

A obrigação fungível é aquela que pode ser cumprida por qualquer pessoa, por um número infindável de pessoas. Ou seja, na eventualidade do obrigado contratual não cumprir com a obrigação, pode o credor buscar o resultado mediante terceira pessoa.

A obrigação não fungível é aquela em que a obrigação foi contraída, exclusivamente pela habilidade, fama e notoriedade do obrigado, e somente este poderá cumprir com o que se obrigou.

E diante da nova sistemática, a busca é pelo direito em sua integralidade, devendo o Estado utilizar-se de todos os meios legais para que se cumpra a obrigação. Não se está subtraindo do sistema a figura das perdas e danos que será aplicada (apenas e tão somente) na hipótese de impossibilidade de cumprimento pelo devedor.

O que a nova sistemática carrega é a busca pelo cumprimento do que determina a lei ou o contrato. Busca que deve ser incessante até verificar-se a impossibilidade, quando então, brotará a necessidade de indenização.

E isto ocorrerá com maior intensidade no campo das obrigações infungíveis, uma vez que no campo das obrigações fungíveis, pode o credor pleitear pelo resultado prático equivalente.

E as obrigações de não fazer são as obrigações negativas onde o devedor se compromete a abster-se de praticar ou realizar algo. Ou seja, o devedor cumpre com a sua obrigação quando deixar de realizar um ato em que poderia fazê-lo, respeitando a norma.

5.DA DIFERENÇA ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR:

Comumente são confundidos os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar, gerando uma celeuma inexplicável, eis que a finalidade de ambas são opostas, senão vejamos.

A tutela cautelar possui como finalidade precípua assegurar e garantir o resultado prático do provimento final pleiteado, autônoma e provisoriamente e, não estando o objeto do pleito cautelar vinculado, necessariamente, ao pedido principal. Não há relação entre o pedido cautelar e o pedido principal. O escopo do processo cautelar é garantir a eficácia e o resguardo da tutela principal, não se prestando para a obtenção do resultado final, de antecipação da tutela pleiteada.

Nos ensinamentos do Processualista José Roberto dos Santos Bedaque :

“Nessa linha, a tutela cautelar é mera decorrência do direito de ação, entendido este como meio utilizado para instauração do devido processo legal constitucional, ou seja, do processo equo e giusto. Este está relacionado com efetividade e dispõe de mecanismos para assegurar resultados. A medida cautelar insere-se entre tais mecanismos.”

Extrai-se dos dizeres do mestre que a medida cautelar é assecuratória, possuindo natureza protetiva, não podendo se prestar a antecipar os efeitos do provimento final pleiteado.

Já a tutela antecipada que encontra previsão no art. 273 e parágrafos do diploma processual civil pode-se verificar a completa ligação da antecipação para com o pedido sendo a antecipação do provimento ao final requerido. Antecipa-se o direito pleiteado, ao contrário da tutela cautelar em que se visa resguardar, garantir o resultado prático do pedido principal. É a concessão de um direito visando garantir a eficácia de outro.

Diante da importância do pedido de tutela antecipada e do seu efeito (antecipa os efeitos do direito que somente ao final seria concedido) é que o legislador foi mais rigoroso em elencar os requisitos determinantes para a sua concessão.

Para a concessão da tutela cautelar basta a presença dos dois requisitos ensejadores, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris.

Já na tutela antecipada, por se tratar de antecipação daquilo que somente em sentença será obtido, além do pressuposto do perigo da demora, se exige a demonstração de que a parte seja detentora de um indício de bom direito, bem como que haja a "prova inequívoca" do alegado, sendo verossímil essa alegação.

Os efeitos dessa antecipação são potencialmente mais contundentes do que aqueles oriundos de uma decisão proferida em seara cautelar. O juiz profere uma decisão que concede ao autor o exercício do próprio direito afirmado pelo autor, antes de um provimento final. Por isso é que se exige, também, a reversibilidade do provimento antecipado, caso contrário não poderá haver a concessão da tutela antecipada.

Com muita peculiaridade nos ensina o processualista Kazuo Watanabe :

“A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá através do adiantamento dos efeitos, no todo ou em parte, do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal. Não é dotado, assim, de caráter satisfativo.”

Assim disciplina o Código de Processo Civil:

“Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A

§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

Com a introdução do § 7º ao art. 273, pela Lei nº 10444/02, deu-se nascimento à fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada.

Em suma, caso o pedido requerido possua natureza cautelar, porém formulado como se antecipação de tutela fosse, poderá o Juiz deferir como tutela cautelar em caráter incidental aplicando a fungibilidade entre os institutos. A recíproca também é verdadeira.

O douto Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Nereu José Giacomolli, trata da matéria em comento com muita percuciência, senão vejamos:

“Com efeito, a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o parágrafo 7º, no art. 273, do Código de Processo Civil, criou a regra de fungibilidade processual recíproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatórias, de modo a permitir ao juiz a conversão do pedido de tutela antecipada em medida cautelar, com o processamento desta em autos apartados.

Com esta nova disposição, tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar, pois a Lei antes mencionada não visou impedir o ajuizamento de cautelares.

Embora a existência de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporação do instituto da antecipação de tutela por nossa legislação processual, não mais se justificaria o ajuizamento de cautelar, quando o provimento da liminar pode ser obtido na própria ação de conhecimento, mediante antecipação da tutela, tenho que compete à parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir.” (www.tj.rs.gov.br. Agravo de Instrumento n°70007523038. Relator - Nereu José Giacomolli - nona câmara cível)”

A importância do tema preenche os nossos Tribunais Superiores.

“DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. Desconstituição da sentença que extinguiu o processo com força no artigo 267, inciso i, c/c o art. 295, inciso V, ambos do CPC, sob o fundamento de que medida cautelar é incabível para os casos de antecipação de tutela. a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o par. 7, no art. 273, do CPC, criando regra de fungibilidade processual recíproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatórias, observados os requisitos que lhes são respectivos, deste modo consolidando orientação jurisprudencial que rejeitava a sacralização das formas processuais, evitava a criação de estado de perplexidade jurídica para o jurisdicionado e afirmar que o processo judicial não e um fim em si mesmo. Apelo provido. Sentença desconstituída. (TJRS, Apelação cível nº 70004267977, 14ª Câmara Cível, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, julgado em 12/09/2002)”

Ainda, mesmo, antes da introdução do § 7º ao art. 273 do CPC.

“CAUTELAR. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. POSSIBILIDADE. Ensina a doutrina à relatividade da distinção entre a antecipação da tutela de conhecimento e a tutela cautelar. Nada obsta a apreciação da providencia buscada pelo autor em ação cautelar preparatória, não obstante pudesse ter sido pleiteada na ação revisional, como antecipação de tutela. sentença desconstituída. apelação provida. (TJRS, Apelação cível nº 70000454371, 13ª Câmara Cível, Relator: Des. Márcio Borges Fortes, julgado em 16/12/1999)”.
Em que pese as diferenças significativas entre os dois institutos há uma série de elementos comuns a ambos, tais como, ser instrumentos para a efetividade do processo; são decisões provisórias, sujeitas a reforma; são decisões de um juízo de cognição sumária; e em nenhuma dos casos se emite um juízo de certeza.

A diferenciação é importante, até mesmo diante da confusão que muitos operadores do direito fazem ao apreciar um pedido de tutela específica com base em pressupostos da tutela cautelar ou de tutela antecipada, gerando o termo genérico de “tutela de urgência”, quando na verdade o que há é a tutela antecipada liminarmente em sede de tutela específica, como se estudará mais a frente.

5.1 DA TUTELA DE URGÊNCIA:

A doutrina vem concebendo aos institutos supra (tutela cautelar e tutela antecipada) o nome de tutela de urgência conforme ensinamentos de Humberto Theodoro Junior :

“a) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento; e b) a antecipação da tutela, que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo do mérito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário.”
E continua o ilustra processualista afirmando que ambas as tutelas são excepcionais, não constituindo mera faculdade, seja da parte ou do juiz, e não podendo ser recusada se presentes os seus pressupostos, assim como pode configurar abuso de direito e de poder se efetuadas fora do permitido.

José Roberto dos Santos Bedaque traz o tema “tutelas de urgência” dizendo que são cabíveis em qualquer forma de tutela, bem como podem facilmente antecipar os efeitos da tutela final, demonstrando concordar com o gênero que elenca o tópico.

Por óbvio que a tutela de urgência objetiva evitar a lesão do direito, mediante todos os artifícios permitidos, tendo em vista a impossibilidade de se aguardar a morosidade para o provimento final.
Pode-se verificar a tutela de urgência no § 3º do artigo 461 do Diploma Processual Civil, como posteriormente será dissecado.

6.DAS ESPÉCIES DE TUTELAS:

A Lei de nº 8.952/94 alterou o texto do artigo 461 do Diploma Processual Civil na esteira do já então realizado com o Código de Defesa do Consumidor e com o Estatuto da Criança e do Adolescente, viabilizando instrumentos adequados à realização integral do direito mediante conduta do próprio indivíduo ou utilizando de meios coercitivos para tanto.

6.1 DA TUTELA INIBITÓRIA:

A tutela inibitória, como o próprio nome diz, possui como objetivo impedir a prática do ato ilícito ou a sua repetição de forma imediata.

Tem como alvo evitar a prática de atos ilícitos futuros e não a função de reparar um direito já violado, mantendo a integridade do direito.

Durante muito tempo, havia na Itália o entendimento de que a tutela inibitória não se prestava para prevenir um ilícito, mas sim para cessar a sua repetição. Ou seja, o ilícito já estava sendo praticado, não bastando a sua iminência.

Porém alguns autores mais modernos como: Michele TARUFFO, Cristina RAPISARDA, Andrea PROTO PISANI entendem que, em especial na legislação do autor em seu artigo 156 é admitida a tutela inibitória para prevenir a prática de um ilícito iminente . Cristina RAPISARDA ainda define a tutela inibitória como eminentemente preventiva, porque voltada a evitar atos no futuro e específica porque destinada a garantir a integralidade do exercício do direito.

Portanto, para a sua aplicação, basta a iminência da existência do ato contrário ao direito, para que seja efetivada a medida inibitória, nada havendo que se falar da prova do dano ou mesmo de eventual dano. O dano não é pressuposto para que se configure o ato lesivo a norma, muito menos para a aplicação da medida inibitória pleiteada.

Nos dizeres do Ilustre Processualista e Doutor no tema, Luiz Guilherme Marinoni : “Somente quando o ilícito ainda não foi praticado, ou pode prosseguir ou se repetir, é que entra em jogo a tutela inibitória.”

E sendo a tutela inibitória voltada a atos futuros, e genuinamente preventiva, é mais que evidente a desnecessidade da prova do dano para a sua aplicação imediata, bastando, apenas, a prova da prática da iminência do ilícito.

É mais do que óbvio que o ato ilícito não pode ser permitido, muito menos com o aval do Estado, devendo este, a partir do momento em que toma ciência da iminência da prática do ato, agir evitando a violação.

E com a evolução da sociedade gerou-se a necessidade de proteção de novos direitos que outrora não eram deveras respeitados e que nos dias de hoje são de suma importância, não se podendo permitir a sua violação, nascendo a necessidade instrumental de proteção deste direito substancial.

Estes direitos são os de cunho não patrimonial, invioláveis, tais como os direitos autorais, os direitos da personalidade, os direitos da propriedade industrial, a proteção ao direito concorrencial, dentre tantos outros.

Em um silogismo rápido, afere-se que os direitos supra salientados não podem ser protegidos mediante uma sentença condenatória, declaratória ou constitutiva, devendo brotar uma tutela eficaz que iniba a prática de um ato contrário ao direito de cunho não patrimonial.

Como carreado em obra acerca do assunto pelo já citado Professor Luiz Guilherme Marinoni :

“Os direitos da personalidade, como é sabido, têm conteúdo e função não patrimonial. É correto dizer, ainda, que estes direitos dependem de obrigações negativas continuativas de não fazer, ou de obrigação de fazer infungíveis ou dificilmente passíveis de execução através das formas tradicionais da ‘execução forçada’ (...) Os direitos da personalidade não podem ser garantidos adequadamente por uma espécie de tutela que atua apenas após a lesão ao direito. Admitir que tais direitos somente podem ser tutelados através da técnica ressarcitória é o mesmo que dizer que é possível a expropriação destes direitos, tranformando-se o direito ao bem em direito a indenização.”

As suas palavras são claras. A legislação protege o bem e qualquer ameaça de lesão a este bem deve ser imediatamente coibida.

Imaginar a possibilidade de permitir a violação do direito mediante futura indenização é desvirtuar todo um sistema legal e criar apenas o direito a indenização e não a proteção efetiva e adequada do bem da vida.
E com argumentos de fácil compreensão o processualista Humberto Theodoro Júnior discorre:

“O certo, porém, é que a jurisdição não cabe apenas para reparar o malfeito. Cumpre-lhe igualmente, impedir que o mal ameaçado se consume. As modernas tarefas a cargo do Judiciário compreendem, acima de tudo, atividades de pacificação social, de sorte que, para atingir tal desiderato, não é preciso esperar que a lesão jurídica ocorra para depois atuar a jurisdição repressiva. Quase sempre se revela mais prático e conveniente prevenir-se contra as possibilidades de dano injusto.”

Ousa este autor discorda do mestre em apenas um ponto. Justamente no termo: “Quase sempre”, uma vez desconhecer alguma situação em que se permita a prática do ilícito e isto seja vantajoso.

Ora, há um dever não somente jurídico como moral na sociedade, de que não se pode lesar o direito do outro. E se isso ocorre, deve o Estado, mediante o devido impulso, tomar a medida que afaste e impeça a lesão e/ou a sua continuidade.

Convém lembrar que determinados direitos jamais poderão ser ressarcidos e que a prevenção da lesão é inerente a qualquer ordenamento jurídico.

Ademais, a tutela inibitória, sendo eminentemente preventiva, encontra guarida em nossa Carta Magna, no inciso XXXV do artigo 5º, ao garantir proteção a “ameaça a direito”, sendo sucedâneo desta garantia fundamental a imediata atuação do Estado evitando o ilícito.

Importa ressaltar ao final que a tutela inibitória em nenhum momento afasta a ressarcitória se danos já ocorreram, podendo haver a cumulação.

4.2 -DA TUTELA REINTEGRATÓRIA:

A tutela reintegratória é deveras confundida na prática com a tutela inibitória, facilmente explicável pela zona nebulosa que as divide.

A tutela reintegratória, também denominada de tutela de remoção do ilícito tem como objetivo eliminar o ilícito, enquanto a tutela inibitória visa, mediante coerção, evitar a prática do ilícito.

Para Marinoni é necessário ater-se aos efeitos da medida, pois a inibitória coage o indivíduo mediante os artifícios legais permitidos inibindo o ato lesivo, enquanto a reintegratória remove o ilícito de forma imediata sem depender da vontade do indivíduo.

Em obra sobre o assunto , Marinoni exemplifica para um melhor entendimento quanto a diferenciação das tutelas:

“Se determinada obra foi construída em local proibido, a tutela que decreta a sua destruição é de remoção do ilícito; o mesmo ocorre no caso de determinação do fechamento, mediante o auxílio, se necessário for, da força policial, da indústria que foi construída em local proibido pela legislação ambiental. A tutela que determina a retirada do nome comercial que está estampado na fachada de uma determinada loja de comércio não visa convencer o comerciante a parar de utilizar o nome, porém remove o ilícito. (...) A tutela de remoção do ilícito diferencia-se da inibitória por remover ou eliminar o ilícito; a tutela inibitória, no caso de ilícito continuado, não remove ou eliminar o ilícito, mas apenas visa convencer o réu a cessar de praticá-lo.”

É certo que para a aplicação de ambas, basta, tão somente, o ato violador da obrigação, sendo despiciendo a verificação do dano ou da sua iminência, bem como se o agente violador agiu com culpa ou dolo.

Portanto, o objetivo é remover imediatamente a conduta tida como violadora da norma.

Como já demonstrado conhecimento no assunto, nos ensina o PhD. Luiz Guilherme Marinoni , citando o eminente Renato Scognamiglio: “Como explica Scognamiglio, no caso de tutela reintegratória, bastando a transgressão de um comando jurídico, prescinde-se da circunstância de que tenha ocorrido um dano...”

E continua:“A tutela reintegratória, ao contrário (da ressarcitória), prescinde da culpa ou do dolo, enquanto tem por escopo eliminar uma situação de ilicitude, sem a necessidade de qualquer valoração do comportamento de quem impede tal resultado.”

E como se vê, a tutela reintegratória diferencia-se da tutela ressarcitória, não apenas no que concerne ao objeto (a primeira ataca o ato contrário ao direito e a segunda busca reparação pelas perdas e danos), como também quanto a necessidade de análise da vontade do indivíduo (dolo ou culpa).

6.3 - DA TUTELA RESSARCITÓRIA:

Como já adiantado alhures, a tutela ressarcitória tem como objetivo a busca pela reparação do dano, o que no atual sistema é a exceção, somente podendo ser aplicada quando impossível a utilização dos outros meios instrumentais de tutela.

E, neste caso, deve haver a prova do dano, assim como a análise da conduta volitiva do réu para que haja a devida reparação por perdas e danos.

Estudioso no tema, Marinoni traz a figura da tutela ressarcitória na forma específica que ocorrera através de uma ordem de fazer e, que para tornar-se efetiva deve vir acompanhada de uma asteinte.

Via de regra o dano é compensado mediante pecúnia, o que se torna difícil em se tratando de bens não patrimoniais, o que torna certa a necessária tutela jurisdicional que impeça e/interrompa a lesão.

Traz, então, o ilustre processualista, exemplo em que, ainda que se fale de dano patrimonial, poderá ser compensado mediante uma obrigação de fazer e não de dar, remetendo aos direitos difusos do meio ambiente onde são freqüentes as determinações de fazer, com o objetivo de compor o dano da forma específica, tal como o plantio de espécies nativas.

7.DA LINHA HISTÓRICA DA SISTEMÁTICA DAS TUTELAS ESPECÍFICAS:

É certo que a figura das “injunctions” trazidos do direito norte-americano, serviu de base para a atual sistemática das tutelas específicas, percebido isto em um primeiro momento, na Lei de nº 7.347/85, a Lei de Ação Civil Pública que em seu artigo 11 assim estabelece:“O juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento de autor.

Ato contínuo, outras legislações seguiram o entendimento e sedimentaram o instituto das tutelas específicas, baseado no instituto norte-americano.

O professor Kazuo Watanabe não deixa dúvidas a respeito:“(...) não se afigura exagerado afirmar-se que o nosso sistema processual é dotado de ação mandamental de eficácia bastante assemelhada à da ‘injunction’ do sistema da ‘common law’ e à ‘ação inibitória’ do direito italiano.”

A sistemática de uso dos instrumentos coercitivos compelindo o obrigado e cumprir com a obrigação negativa ou positiva é muito verificado no direito norte-americano, o juiz de grande poder discricionário.

As “injunctions” nada mais são que as medidas jurisdicionais disponíveis na sistemática e que objetivam o cumprimento de uma obrigação de fazer e de não fazer, aplicando-se os meios coercitivos disponíveis e efetivos.

No direito pátrio, a figura da ação cominatória encontrou previsão no inciso XII do artigo 302 do Código de Processo Civil de 1939 que lecionava que competia a ação cominatória “a quem por lei ou por convenção, tiver direito de exigir de outrem que se abstenha de ato ou preste fato dentro de certo prazo.”

E esta ação tipicamente cominatória não foi reproduzida no Código Buzzaid, trazendo o artigo 287 a seguinte leitura:“Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (artigos 644 e 645)”.

E com base neste texto, parcela da doutrina passou a aplicar ao artigo 287 do entendimento da ação cominatória do código de 39, e aduzindo que a cominação de pena pecuniária possuía caráter indenizatório. Porém prevaleceu o entendimento de que a pena possuía caráter coercitivo, podendo vir a ser cumulada com as perdas e danos ocorrentes.

Barbosa Moreira foi uma das primeiras vozes a questionar a efetividade do preceito contido no artigo 287 do Diploma Formal:

“Cabe lamentar que o vigente Código, em vez de reagir contra a deturpação [aplicação liminar da multa], restaurando em sua dignidade a ação cominatória, se haja dobrado a essa funesta orientação, tornando certo, no art. 287, que a ‘pena pecuniária’ só será devida no caso de ‘descuprimento de sentença.”

Por óbvio que o entendimento equivocado e atacado pelo ilustre processualista, tendo em vista a ausência de efetividade e de proteção, inclusive, da dignidade da Justiça, fez com que os operadores do direito passassem a utilizar a tutela cautelar de forma deturpada e avessa ao seu real objetivo.

E com o crescimento da sociedade de massa, raciocinando de forma coletiva e para os direitos coletivos e de difícil proteção, passaram-se a surgir textos de lei visando facilitar o gozo destes direitos, assim como torná-los efetivos, nascendo a Lei de Ação Civil Pública de nº 7.347/85 e posteriormente o Código de Defesa do Consumidor (8078/90), Estatuto da Criança e do Adolescente (8069/90) e a Lei Antitruste (8894/94), cominando, após estas leis especiais, com a efetiva aplicação genérica processual ao introduzir no Código de Processo Civil o artigo 461 com a redação carreada pela Lei de nº 8.954/94, sendo conhecida como mais uma “mini-reforma”.

8.DO ARTIGO 461 E SEUS §§ DO CPC:

A sentença condenatória, ao contrário das sentenças declaratórias e constitutivas, depende da vontade da outra parte para ser espontaneamente cumprida.

E no que diz respeito às obrigações de fazer e não fazer, o Código de Processo Civil inserido pela Lei 8.952/94 em seu artigo 461e legislações esparsas, disciplinam a efetividade da tutela obrigacional.

Na lição de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamine a efetividade é buscada através de uma decisão mandamental e executiva:

“Além destas categorias, doutrinadores brasileiros identificaram outras duas eficácias que a sentença pode conter: a mandamental e executiva lato sensu.

As sentenças (ou outros provimentos) mandamentais contem ordem para o réu, a ser atendida sob pena de ser-lhe imposta alguma medida coercitiva (multa, prisão civil) e, mesmo, de se caracterizar regime de desobediência. Eis o aspecto diferencial, caracterizador dessa categoria. A efetivação dessa ordem dar-se-á no próprio processo em que foi proferida a sentença, independentemente de processo subseqüente.

Já as decisões dotadas de eficácia executiva lato sensu são também efetivadas no próprio processo em que proferidas, sem que se faça necessário processo autônomo de execução nos moldes aqui estudados.

Distinguem-se das mandamentais porque seu conteúdo principal não é uma ordem para o réu cumprir, mas a autorização para o órgão judicial executar, dentro do próprio processo em que proferidas. Nada impede que essas duas eficácias – e mesmo outras – possam decorrer de um mesmo provimento do juiz. É o que acontece na tutela das obrigações de fazer e não fazer do artigo 461.”

Antes da previsão das tutelas específicas, as execuções para cumprimento das obrigações de fazer e não fazer eram realizadas mediante a instauração de um processo executivo autônomo e todas as formalidades inerentes, tais como, uma nova citação do réu.

Da mesma forma, era oportunizado ao executado a “possibilidade” de não cumprir a obrigação, crendo e gerando uma falsa sensação de impunidade. Ou seja, caso o devedor não se sujeitasse a obrigação, o credor deveria se contentar com a compensação em pecúnia.

Privilegiavam-se as perdas e danos, o que representava não apenas um alto custo ao lesado diante da liquidação da sentença (muitas das vezes sem efetividade ao final), como também denotava a sensação de que o direito não encontrava proteção e resposta imediata do Estado, e sequer compensado. Por óbvio que quando se tratar de prestação de obrigação não fungível de caráter “intuito personae” a conversão em pecúnia (perdas e danos) será a única solução.

Para o Eminente Professor e Processualista Cândido Rangel Dinamarco :

“Tratando-se de obrigação específica, os sistemas processuais modernos têm fortíssima tendência a preferir a execução específica, superando o comodismo das conversões em dinheiro, muito ao gosto dos pandectistas franceses do século XIX, segundo os quais ‘toute obligation de faire, ou de nes faire, se resout em dommages et intérets, em cãs d´inexecution de La part Du débiteur’ (art. 1.142 do Código Civil francês).

Hoje, não só as leis do processo mas a própria ordem jurídica como um todo querem que as obrigações sejam satisfeitas tal e qual houverem sido constituídas, quer as cumpra o obrigado, quer a execução se faça por obra do Estado-juiz; é sempre preferível oferecer a quem tem direito à situação jurídica final que constitui objeto de uma obrigação específica ‘precisamente aquela situação jurídica final que ele tem direito de obter’ (Chiovenda), reservando-se as conversões pecuniárias para casos extremos.

E no intuito de tornar a sentença efetiva, atingindo a máxima coincidência possível com o resultado que se espera no cumprimento espontâneo, foi que o legislador em especial atenção, ‘ab initio’, ao direito do consumidor e da criança e do adolescente, instituiu as tutelas: do artigo 213 da Lei de nº 8.069/90 e do artigo 84 da Lei de nº 8.078/90.

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu.

§ 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º - A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (Art. 287 do CPC).

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impôr multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Interessante notar não apenas a necessidade de efetivar direitos de suma importância como os supracitados (infância, juventude e consumidor), como o momento (1990) de preocupação legislativa com a técnica que busca garantir o direito em sua integralidade.

E a ‘mens legis’ é clara, não permitindo discussões. A busca é pela imediata e integral satisfação do direito e, na nova sistemática, não se permite a violação do direito e a desobediência a ordem judicial, municiando o juiz com toda e qualquer medida capaz de se prevenir e cessar a violação como também para fazer cumprir a obrigação determinada.

Utilizava-se, antes da previsão legal, o artigo 287 do CPC, que trazia a figura da ação cominatória com a seguinte redação:“art. 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645)”

E em alteração recente pela Lei de nº 10.444/2002 assim passou a reger o artigo 287:“art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entrega de coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º e 461-A)”

Portanto, havia entendimento de que o autor deveria trazer na petição inicial o pedido de coerção no caso de descumprimento, não podendo o Juiz, “ex officio” cominar sanção, o que se permite na nova disciplina.
Também foi retirado o termo “condenação” que denotava a necessidade de um novo processo (executivo) para cumprimento da obrigação, o que conflita com a sistemática das tutelas mandamentais e executivas “lato sensu”.

E inovação por demais salutar e na mão da busca pela efetividade, o novel texto trouxe a possibilidade de cominação de multa em sede de antecipação de tutela.

Nos ensinamentos do Professor Marcelo Abelha Rodrigues :

“O reconhecimento da inefetividade, impotência e da insatisfatividade do provimento condenatório para obter uma solução às crises jurídicas de adimplemento especialmente aquelas que dependiam da concretização mediante uma conduta transformador do devedor (fazer e não fazer), fez com que esta modalidade de obrigação fosse escolhida pelo legislador para ser premiada com uma reforma de choque.”
Para o eminente processualista , a localização do artigo 461 no capítulo da sentença e da coisa julgada já demonstrava a intenção do legislador em:

“... quebrar o binômio processo de condenação/processo de execução, permitindo que a execução do provimento condenatório, nesta modalidade de obrigação, fosse feito na mesma relação processual, dotando o juiz de poderes inquisitórios para impor mecanismos sancionatórios e medidas de apoio para tornar concreto, ali mesmo, naquela relação processual, a tutela específica concedida.”

Como bem se observa da natureza das tutelas específicas, permitir a violação ou a sua continuidade, buscando futura e incerta indenização, em que pese doutrina e jurisprudência contrária, não pode prevalecer uma vez que a tutela especifica é a busca pelo resultado que haveria se não fosse necessário o processo.

Em aresto recente oriundo do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que pese a sapiência e autoridade processual dos eminentes Julgadores, justamente privilegiou a manutenção do ilícito em completo arrepio da eficácia do artigo 461 do CPC (cumulado com o artigo 105 da Lei de nº 9.610/98.

“O ECAD ajuizou ação visando a concessão de tutela inibitória, prevista no artigo 105 da Lei n° 9.610/98, a fim de que fosse proibido ao requerido executar músicas sem sua prévia e expressa autorização, sob pena de aplicar-se multa.

(...)

E embora tenha o egrégio juízo de primeiro grau caracterizado a providência contemplada no artigo 105 da Lei n°9. 610/98, com a natureza de interdito proibitorio, certo é que se trata de verdadeira medida cautelar.

(...)

Em se tratando de típica medida cautelar, seu deferimento está adstrito à presença dos requisitos legais pertinentes e que são o perículum in mora e o íumus boni júris. Ora, no momento processual em que se encontra a demanda, por óbvio, não se há mais falar em perigo da demora,razão pela qual a tutela alvitrada não poderia mesmo ser deferida. Outrossim, a execução desautorizada das obras musicais pode ensejar o ajuizamento de ação visando à indenização dos seus autores, donde se conclui que a lesão não pode ser tida como de difícil reparação ou mesmo irreparável, como bem pontuou o eminente Desembargador Leite Cintra, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento n° 127.997-4, tirado contra a decisão que indeferira a antecipação de tutela específica requerida pelo ECAD em face do ora apelado.”

Verificam-se equívocos no V. acórdão supra, vez não se tratar de medida cautelar, eis que ausente a natureza de acautelamento do direito visando garantir o resultado prático do processo, bem como não se encontra a instrumentalidade, a referibilidade e a provisoriedade no pedido. Trata-se, a bem da verdade, de real tutela específica inibitória objetivando a cessação da violação de direito autoral que deveria ter sido aplicada de imedito.

Assim, o aresto permite a continuidade da violação entendendo da possibilidade de haver futuro pleito indenizatório. Entendimento que nega vigência a sistemática das tutelas específicas e avaliza o ilícito.

E neste silogismo, não há que se falar em dano irreparável ou de difícil reparação que não são requisitos para a concessão da tutela específica pleiteada, bastando a prova da eminência do ilícito ou da sua prática.

Em obra da lavra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery verifica-se a nova sistemática:

“3. No sistema revogado, a obrigação de fazer ou não fazer se resolvia em perdas e danos, caso o obrigado não a quisesse cumprir de forma específica (CC/1916 878 a 881 e 1535)”

“6. ... Agora, portanto, a regra do direito privado brasileiro – civil, comercial, do consumidor – quanto ao descumprimento da obrigação de fazer ou não fazer é a da execução específica, sendo exceção a resolução em perdas e danos.”

8.1 DA TUTELA ESPECÍFICA E DO RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE:

E, após este breve parêntese, importa dizer que a busca pelo resultado que haveria se não fosse necessário o processo, pode se dar por conduta do próprio obrigado ou pela utilização de medidas coercitivas que possam fazer com que o obrigado a cumpra, almejando o resultado prático equivalente.

O objetivo maior da tutela específica é a máxima coincidência do resultado na esfera judicial, como se espontaneamente fosse cumprida a obrigação.

Neste ponto, necessário trazer a campo os ensinamentos do Professor Marcelo Abelha Rodrigues que assim define:

“Por intermédio do art. 461 do CPC é possível a obtenção das seguintes modalidades de tutela: específica e genérica, sendo que há nítido favorecimento da primeira em detrimento da segunda. É que tal dispositivo procura dar todos os meios possíveis para que o autor possa obter o mesmo resultado que teria caso a utilização do processo fosse desnecessária pelo cumprimento voluntário da obrigação. Assim chega-se a tutela específica quando se obtém o mesmo ‘resultado que haveria se não fosse necessário processo.’

Entretanto, esse resultado idêntico ao do voluntário adimplemento pode ser alcançado de duas formas: por conduta do próprio obrigado, ou por mecanismos que possam substituir a sua conduta. No primeiro caso, temos a tutela específica no sentido estrito do termo e, no segundo caso, temos o que o dispositivo denominou de resultado prático equivalente.”

Portanto, afere-se que o legislador almeja resolver as situações de violação com a cessação imediata, objetivando o resultado tal qual o direito fosse respeitado voluntariamente.

Na verdade, ambas as tutelas buscam a efetividade do direito, sendo semelhantes no objeto e efeito.

Ocorre, contudo, que o resultado prático equivalente é buscado mediante meios substitutivos da conduta do obrigado, enquanto a tutela específica “strictu sensu” é cumprida pela própria conduta do obrigado.

Ambas, porém, diferenciam-se da tutela genérica das perdas e danos que é forma excepcional na sistemática ora estudada.“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

Verifica-se que, em havendo uma sentença condenatória ou existindo contrato entre as partes e não sendo satisfeita voluntariamente a obrigação, pode o credor requerer o cumprimento forçado, impondo o Poder

Judiciário os meios legais e disponíveis para obter o resultado satisfatório.

Na busca pelo resultado prático equivalente o credor requer ao Estado-juiz que utilize todos os mecanismos, moral e legítimos, para a busca pelo resultado que haveria se o devedor cumprisse a obrigação espontaneamente.

Pode-se citar como exemplo o caso de uma indústria que polui o ambiente e o juiz determina que utilize filtros, sob pena de multa diária. A multa diária, porém, não é suficiente para coagi-lo, acreditando na falsa sensação de impunidade em que o Poder Judiciário, “a posteriori” reduzirá o valor da multa, o que deve ser realizado pelo Poder Judiciário de maneira mais seletiva e responsável.

Diante do descumprimento com imposição de multa, o juiz determina seja lacrada a máquina, cessando a sua utilização, acreditando que desta maneira o obrigado cumprirá com o determinado. O mesmo rompe o lacre e continua poluindo.

Poderá, então o juiz utilizar-se do arsenal disponível no § 5º do artigo 461 do CPC, lacrando o estabelecimento, impedindo o seu funcionamento e até mesmo, determinar a prisão do representante legal da indústria.

O § 5º do artigo 461 do Código Processual Civil disponibiliza um verdadeiro arsenal a disposição do Judiciário no fito de preservar o direito na sua integralidade:

“Para a efetivação da tutela especifica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as medidas necessárias, tais como imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição policial.”

O legislador deixa claro que carrega um rol exemplificativo de medidas que, assim como outras não elencadas poderão ser usadas, desde que necessárias para o cumprimento integral da obrigação.

O Eminente Dinamarco é taxativo :

“Ele (§ 5º do artigo 461) manda o juiz ‘determinar as medidas necessárias’ e, sem ressalvas ou restrições, passa à enumeração puramente exemplificativa dessa medidas...” (...) “Isso significa que, para obter o cumprimento do preceito contido em sentença mandamental, o juiz tem o poder de impor qualquer das medidas contidas na exemplificação e mais qualquer outra que as circunstâncias do caso concerto exijam...”

Em recente julgado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça utilizou dos meios necessários, no caso em comento, para realizar o direito do indivíduo de forma integral:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, § 5.º, DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO
DA E. PRIMEIRA TURMA.

1. Recurso especial que encerra questão referente à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto o fornecimento de medicamento necessário a menor portador de deficiência mental e epilepsia de difícil controle, medidas executivas assecuratórias ao cumprimento de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em desfavor de ente estatal, que resultem no bloqueio ou seqüestro de verbas deste depositadas em conta corrente.

2. Depreende-se do art. 461, §5.º do CPC, que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas assecuratórias como a ‘imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial’ não o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o seqüestro ou bloqueio da verba necessária à aquisição da prótese objeto da tutela deferida, providência excepcional adotada em face da urgência e imprescindibilidade da prestação dos mesmos, revela-se medida legítima, válida e razoável.

3. Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante.

4. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Não obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n.º 9.908/93, do Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispõe em seu art. 1.º: ‘Art. 1.º. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento e de sua família.

Parágrafo único. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente.’

5. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, a aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana.

6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados.

7. In casu, a decisão ora hostilizada importa concessão do bloqueio de verba pública diante da recusa do ora recorrente em fornecer o medicamento necessário ao desenvolvimento de menor portador de deficiência mental e epilepsia de difícil controle.

8. Por fim, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori serem, também, entregues, por ato de império do Poder Judiciário.

9. Recurso especial desprovido.” (Destaques nossos)

8.2 DA CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS - §§ 1º E 2º:

Como já supra salientado, a conversão da obrigação em perdas e danos é medida excepcional em um sistema que privilegia o gozo do direito em sua plenitude.

E não bastasse a sistemática, a conversão em perdas e danos diante da natureza da obrigação, gera uma sensação de desproteção estatal e ônus ao credor já prejudicado que deverá proceder a liquidação para obter a quantia convertida.

Não encontra mais guarida em nosso ordenamento a regra material prevista no artigo 389 do Código Civil, a saber:“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índice oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Em uma primeira análise, pode-se chegar a conclusão de que toda e qualquer obrigação não cumprida converte-se em perdas e danos. Por óbvio que a conversão somente ocorrerá quando: o autor a requerer ou se impossível a tutela específica ou o resultado prático equivalente.

Estes os dizeres do § 1º do artigo 461 do CPC: “A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.”

Extrai-se do texto a faculdade do lesado em requerer a conversão em perdas e danos se assim o preferir, mas não a necessidade de requerimento para que então possa obter a indenização.

Pois, ainda que o lesado não pleiteie a conversão em perdas e danos, acaso seja impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático, a conversão será a única opção.

Mais uma vez conveniente abeberar dos ensinamentos dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery :

8. "O autor deverá requerer a condenação do réu ao cumprimento da tutela específica da obrigação de fazer. Pode optar pelas perdas e danos, se assim quiser.”

9. Na impossibilidade material de ser cumprida a obrigação na forma específica, o juiz deverá de ofício ou a requerimento da parte, determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento da obrigação. Dizemos impossibilidade material porque não pode o devedor esquivar-se do cumprimento da obrigação na forma específica.”

E impossível é esgotar todos os meios permitidos e a disposição do Poder Judiciário para fazer cumprir a obrigação, como exemplificado no § 5º do artigo 461 do CPC.

Somente após a utilização de todo o arsenal moral e legal e não cumprida a obrigação, então, a requerimento do credor, poderá haver a conversão em perdas e danos.

Cabe, também fazer uma ressalva no que concerne as obrigações infungíveis. Por óbvio que nestes casos, sendo impossível, converter-se-á e perdas e danos.

Insta, neste momento, socorrer aos ensinamentos do Mestre Cândido Dinamarco:

“A primeira hipótese de conversão pecuniária a considerar é a daquela que se impõe em virtude da impossibilidade da execução específica sendo melhor converter do que renunciar a qualquer tutela jurisdicional. Há impossibilidade física de executar de modo específico quando o sujeito obrigado a um fazer personalíssimo houver falecido ou perdido a capacidade com que antes cantava (o cantor perdeu a voz)...”

E a conversão em perdas e danos independe do consentimento do devedor, uma vez que a legislação material civil garante o direito em caso de inadimplemento.

8.3 DA MULTA DO § 4º:

Para a busca da preservação do direito e garantia do cumprimento da obrigação, poderá o juiz utilizar-se da multa diária como meio de coerção, no que é expresso o § 4º do artigo 461 do Diploma Processual: “O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.”

A multa é denominada de astreinte , termo de origem francesa, sendo modalidade de coerção para o cumprimento da obrigação que fora ordenada ao réu.

Importa dizer que a multa independe de requerimento do autor, podendo (devendo) ser imposta de ofício pelo juiz de maneira razoável e sempre na busca pela satisfação do direito, sem onerar por demais o obrigado.

O Eminente José Carlos Barbosa Moreira de modo equilibrado disserta que deve o juiz buscar:“o justo ponto de equilíbrio entre o interesse na efetividade da execução e a necessidade de não onerar o devedor além da medida razoável.”

Infere-se que o juiz deverá estabelecer o valor da multa considerando as peculiaridades do caso, tais como: as partes, a hipossuficiência ou poderio de uma delas, valores sociais e patrimoniais envolvidos e que seja capaz de coagir o demandado a cumprir e obedecer o determinado.

Em obra sobre a matéria, assim discorre Nelson Rodrigues Neto :“A multa deve ser estabelecida em valor e periodicidade suficientes e necessários que possam induzir o demandado ao cumprimento da prestação.”

E a multa não possui caráter reparatório como comumente confunde-se, bastando para esta afirmação a leitura do § 2º do artigo estudado:“A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa.”

Importa tecer comentários acerca do § 6º do artigo 461 que permite ao juiz, de ofício, reduzir ou aumentar o valor da multa, caso a mesma tenha tornado-se excessiva ou insuficiente, bem modificar a sua periodicidade.“O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.”

Este parágrafo deve ser analisado e aplicado com a devida cautela que o caso concreto exigirá, pois, se de um lado não pode ser excessiva, também não poderá ser reduzida a ponto de se converter em prêmio àquele que, além de violar direito de outrem, desobedeceu a ordem emanada do Estado-juiz.

É injusto, não somente para com o Estado, como também ao lesado que se utilizou, de forma civilizada do Poder Judiciário na busca pela tutela (específica) do seu direito, na medida em que o seu direito fora violado, e em contrapartida o réu que violou o direito de outrem, causando litígio e confusão social, movimentando a máquina judiciária, receberá uma pequena multa, em que pese ter permanecido durante todo o trâmite processual (de notória morosidade) violando e causando danos ao titular do direito.

Este autor pede licença para interpretar de forma sistemática e protetiva o parágrafo analisado, na esteira do sistema da tutela específica, em especial no que diz respeito a redução da multa.

Pensemos no exemplo do grupo de moradores de um bairro residencial que encontra-se com problemas devido a instalação de uma boate em seu bairro, causando barulho excessivo, algazarra, e brigas, perdendo o sossego que a lei de zoneamento e o estatuto da cidade garantem.

Interpõe, de forma legítima, uma ação judicial de modo a impingir aos proprietários da casa noturna que cessem as suas atividades, eis que flagrante a ilegalidade e a violação do direito dos moradores do bairro residencial.

O juiz liminarmente determina a cessação das atividades fixando multa diária cominatória de R$ 500,00.

A casa noturna não se abala e continua exercendo as suas atividades, uma vez que o nobre juiz não defere o pleito dos moradores de lacração da casa, entendendo que o pedido excede em muito o objeto da ação, sendo ultra e extra petita (muito comum, embora absurdo!!!).

Ao final a ação é julgada procedente e a multa processual encontra-se em R$ 70.000,00, e o juiz por sua vez, em sentença, a reduz para R$ 10.000,00 visto que excessiva.

O réu, então, apela, sendo recebido o recurso em seus ambos efeitos, pois o nobre juiz não confirmou a tutela específica em sentença alegando a possibilidade de pleito pelos moradores de perdas e danos (importa considerar que o juiz que sentenciou não foi o mesmo que deferiu a liminar, o que é muito comum, também).

E o recurso de apelação sobe ao tribunal, enquanto a casa noturna permanece em atividade em desacordo legal e os moradores sem o sossego, garantido por lei.

Portanto, a multa foi reduzida de forma a se tornar um prêmio ao violador.

Mas no entendimento deste autor, a multa passada e aplicada diante da desobediência, não poderá ser reduzida de R$ 70.000,00 para R$ 10.000,00, pois este não é a “mens legis” do sistema. Não é isso que permite o parágrafo em estudo, com respeito a entendimentos contrários.

O preceito permite seja a multa reduzida de forma diária, com seus efeitos operando a partir da redução, ou seja, ex nunc.

Por exemplo: A casa noturna é impingida com multa de R$ 500,00 por dia. Um mês depois de diárias infrações à determinação judicial a multa atinge R$ 15.000,00. Entendo que este valor é imutável diante da necessária segurança jurídica e preservação da integridade das instituições estatais e do instituto da preclusão.

Acaso o juiz verifique que a multa se tornou excessiva, de ofício ou a requerimento da parte, poderá reduzir a multa de R$ 500,00/dia para R$ 50,00/dia que começará a operar efeitos ex nunc. O valor de R$ 15.000,00 arbitrados e já transcorridos deve ser mantido tendo em vista que a desobediência ocorreu e deve ser punida.

Não pode o judiciário cominar multa diária imaginando poder reduzi-la acaso se torne excessiva. Ou seja, determina multa imaginando que poderá ser reduzida em eventual descumprimento. Ode a desobediência!

Quanto ao tempo da exigibilidade da multa diária, há magistrados que entendem ser devida apenas quando do trânsito em julgado da ação em que houve o descumprimento do determinado, vedando a possibilidade de execução provisória. Outros, como Marcelo Abelha Rodrigues e Luiz Rodrigues Wambier entendem ser possível a execução provisória enquanto pendente de recurso. Certo é que, na prática, os operadores do direito vêm encontrando dificuldades em tornar efetiva a multa processual.

O Ilustre Nelson Rodrigues Coelho discorre que a execução da multa processual poderá ser realizada quando em sede de execução definitiva ou nos termos da execução provisória contida no artigo 475-O do CPC.

E outra questão que vez ou outra atormenta os operadores refere-se ao beneficiário da multa. Por óbvio que deve ser aquele que sofreu a lesão ao direito, não fazendo sentido seja revertida ao Estado, em que pese entendimento em sentido contrário , comungando do entendimento de Barbosa Moreira e Carreira Alvim .
8.4 DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA:

O § 3º do artigo 461 do CPC assim preceitua:

“Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo em decisão fundamentada.”

O legislador esqueceu-se ao final que toda a qualquer decisão judicial deve ser fundamentada, (e bem fundamentada), não havendo necessidade de aposição em lei.

Há identidade de requisitos da tutela cautelar uma vez que “relevante fundamento” remete ao “fumus boni iuris”, enquanto o “receio de ineficácia do provimento final” remete ao “periculum in mora”. Porém as comparações param por aí, visto tratar-se de institutos de natureza diversa.

O mestre Dinamarco traz em obra que trata do tema o capítulo das “medidas urgentes”:

“O art. 461, § 3º, do Código de Processo Civil abre a possibilidade de ser antecipada a tutela jurisdicional específica quando for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio de ineficácia do provimento final (requisitos cumulativos). A exigência do fundamento relevante significa que o pedido deve estar revestido da probabilidade de ser procedente, estando apoiado em documentos razoavelmente expressivos e razões jurídicas plausíveis; tal é o fumus boni iuris exigido para a concessão de toda a medida urgente. O justificado receio é a própria razão de ser das antecipações (interesse-necessidade)... (...)

Trata-se de poderoso instrumento para a efetividade do acesso a justiça...”

No entender da autoridade supra é plenamente possível aplicar ao parágrafo em estudo a disciplina do artigo 273 do CPC alegando que :

“Nem haveria razão para que a lei pretendesse uma suposta restrição, quando põe tanto empenho no reforço desta. (...) O artigo 273 é o centro sistemático das antecipações tutelares no Código de Processo Civil, donde resulta que suas regras gerais se propagam a todas as antecipações, mesmo quando não regidas por ele próprio.”

É real antecipação de tutela uma vez que objetiva antecipar os efeitos e colocar o titular do direito no seu gozo antes da decisão final de mérito.

8.5 DAS MEDIDAS PREVISTAS NO ROL EXEMPLIFICATIVO DO § 5º:

“Para a efetivação da tutela especifica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as medidas necessárias, tais como imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição policial.”

O parágrafo citado disponibiliza ao juiz uma série de medidas de natureza coercitiva e sub-rogatória visando o cumprimento da tutela específica ou o resultado prático equivalente, seja liminarmente, seja por decisão final.

Importa dizer que o parágrafo traz um rol exemplificativo, carregando a idéia de que o juiz deve utilizar-se de todo e qualquer mecanismo (diante da razoabilidade e equilíbrio) para tornar efetiva a determinação judicial, impingindo o cumprimento da obrigação ao réu.

O professor Luiz Rodrigues Wambier aduz acerca da possibilidade de cumulação de medidas, seja coercitiva, seja sub-rogatória:

“Os mecanismos sub-rogatórios e coercitivos poderão ser utilizados simultaneamente. Aliás, e em face da absoluta preferência pelo resultado específico, a conjugação de ambos, sempre que viável, é uma imposição. Não se descarta, além da ordem para o réu cumpra, acompanhada da cominação de multa, o provimento antecipador desde logo determine a atuação de instrumentos que atinjam o resultado prático equivalente, prescindindo do demandado.”

Alguns doutrinadores divergem quanto a possibilidade do uso da força e até mesmo da prisão daquele que descumpre a ordem judicial.

O professor Luiz Rodrigues Wambier afasta a idéia de prisão civil, uma vez permitida apenas na hipótese do artigo 5º, LXVI da CF.

Por sua vez o Professor Candido Rangel Dinamarco entende ser possível a medida de prisão, pois a sua natureza, in casu, diverge da prisão por dívida:

“Há quem tema pela inconstitucionalidade da repressão a essa desobediência, pensando que ela propiciaria a ‘prisão por dívida’, constitucionalmente vedada (Const., art. 5º, LXVII). O fundamento dessa repressão e dessa possível prisão não é contudo a dívida em si mesma, senão afronta a um comando do Estado-juiz, como são os mandamentos contidos em sentença.”

Comungo do entendimento do notável processualista. Não se está tratando de prisão civil, mas sim de prisão por desobediência ao determinado pelo juiz. Comumente os juízes são benevolentes com quem desobedece as suas determinações, acarretando descrença e insegurança na instituição.

Recentemente verificou-se flagrante desobediência para com determinação do judiciário em duas greves: dos bancários e dos correios, onde os juízes determinaram a volta aos trabalhos, sob pena de multa e os sindicalistas sequer deram ouvidos, sem que nada acontecesse. Isto ocorre devido a descrença e a falsa sensação de impunidade que não pode perpetuar.

O emprego da força também gera discussões não se entendendo o motivo pela sua não utilização quando se é a única forma de fazer cumprir a tutela, desde que o emprego seja racional e equilibrado.

Dinamarco termina as suas explanações:“Enquanto perdurarem essas preocupações em nome de um falso liberalismo, esqueçamos a dignidade da Justiça e a promessa de uma tutela jurisdicional efetiva, contida nas Constituições modernas.”

9. DAS TUTELAS ESPECÍFICAS NAS LEIS ESPARSAS:

A tutela específica visa conservar o direito na sua integridade, sempre com o objetivo de prevenir em detrimento do ressarcir. Diante da natureza da tutela específica que visa preservar o direito em sua integridade, algumas importantes leis esparsas trazem a figura da tutela específica da obrigação de fazer e de não fazer, a saber:

9.1 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEI DE Nº 8.078/90:

“Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º - A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (Art. 287 do CPC).

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impôr multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policia.”

Verifica-se a norma protetiva do consumidor, com vistas sempre a prevenção e inibição da lesão, sendo exceção a tutela ressarcitória, já trazendo em seu bojo a possibilidade de cumulação da multa cominatória com eventuais perdas e danos, se o cumprimento da obrigação ou por opção do autor.

Há uma diferença terminológica entre o § 1º do artigo acima e o § 1º do artigo 461 no que diz respeito aos termos: “requerer”e “optar”. Em uma primeira análise superficial, pode gerar o entendimento de que apenas ao autor na relação de consumo é dado o direito de optar pelas perdas e danos e ao autor que se funda no artigo 461, acaso não requeira expressamente, precluirá o seu direito.

Por óbvio que semelhante interpretação não vigora uma vez que, de forma automática, tornando-se impossível o cumprimento, surge o direito do autor em pleitear perdas e danos, pois a única forma de compensação da lesão. Não pode o lesado permanecer sem resposta do Estado diante da lesão sofrida.

9.2 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – LEI DE Nº 8.069/90:

“Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu.

§ 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.”

No § 2º observa-se a figura da multa cominatória, porém traz expressamente o momento em que a multa poderá ser exigida (após o trânsito em julgado), contado, porém, desde o momento em que operou eficácia.

A questão é importante, vez que, como demonstrado alhures, há discussão acerca do momento de se exigir a multa cominatória.

9.3 DA LEI DE DIREITOS AUTORAIS DE Nº 9.610/98:

Art 105. A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro.

O artigo supra traz a figura da tutela específica reintegratória, ou seja, de remoção do ilícito que encontra guarida no decorrer da prática lesiva, onde o legislador disponibilizou ao Estado-Juiz os meios para que se suspenda ou interrompa a lesão ao direito do titular dos direitos autorais violados.

Por óbvio que, diante da sistemática da tutelas específicas do artigo 461 do CPC, a tutela inibitória encontra guarida na lei de direitos autorais, em especial diante da eminência da violação em casos deveras notórios, onde a obra autoral é incita a atividade o violador, como exemplo, promotor de shows no que diz respeito às obras musicais.

De se notar que a lei utiliza o termo “imediatamente”, ou seja, em havendo prova da violação (ou sendo notória), não há o que se discutir, não se falando em discricionariedade, mas sim em dever do juiz para cessar a lesão de forma imediata, fixando multa diária e os demais meios à disposição para que se cumpra a determinação, nos termos da regra geral da tutela específica do artigo 461 do CPC.

Há bem da verdade, uma obrigação negativa, onde não se pode utilizar obra autoral sem que haja a prévia e expressa autorização do seu proprietário. Qualquer utilização (salvo raríssimas exceções) deve ocorrer mediante a autorização expressa do titular do direito.

9.4 DA LEI DE SOFTWARE DE Nº 9.609/98:

“Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito.

§ 1º A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.

§ 2º Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste artigo.

§ 3º Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão observarão o disposto no artigo anterior.”

No que concerne a violação do direito do titular do software, a legislação regente disponibiliza a ação de abstenção de prática de ato, tutela eminentemente preventiva e inibitória em seu texto, devendo o juiz impor a multa coercitiva diária, bem como determinar as demais medidas necessárias para a obtenção do resultado prático equivalente, se o caso, nos termos do § 5º do artigo 461 do CPC.

Nada impede que se faça uso da tutela reintegratória quando a violação encontra-se em curso no intuito de afastá-la.

Deixa “incontesti” a possibilidade de cumulação da tutela inibitória (ou de remoção do ilícito se o caso) com a tutela ressarcitória.

Já o § 3º carrega em seu bojo a figura da tutela cautelar preparatória remetendo ao § 2º, podendo acarretar entendimentos quanto ao necessário uso da cautelar nominada de “busca e apreensão” preparatória, e a posterior ajuizamento de ação principal.

Por óbvio que o legislador não privou o jurisdicionado do uso de outra medida (o que seria inconstitucional) podendo lançar mão de outras medidas, inclusive, uma ação inibitória, com pedido de tutela antecipada nos termos do § 2º do artigo supra, com fixação de multa cominatória e, se o caso, uso do rol exaustivo do § 5º do artigo 461 do CPC. Tudo, sem prejuízo de eventual ressarcimento.

E, como já aventado, o § 2º do artigo 14 da lei especial é típica tutela antecipada no que diz respeito a violação, uma vez que liminarmente determina a abstenção da prática. Nada impede que o juiz, diante do seu poder geral de cautela, tome outras medidas em caráter liminar.

9.5 DA LEI DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL DE Nº 9.279/96:

Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:

I - produto objeto de patente;

II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.

§ 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.

Extrai-se que ao titular de uma patente é assegurado o direito de impedir e afastar a violação do seu direito, eis tratar-se de obrigação negativa, pois ninguém (“erga omnes”) poderá, sem o consentimento do proprietário, utilizar a sua patente, independentemente da modalidade (reprodução, venda, importação, etc.)

O § 1º do artigo, inclusive, legitima o titular a ingressar com medidas judiciais contra terceiros que não os violadores, mas os contribuintes para que a lesão se consuma. Outrossim, o titular possui toda a gama da sistemática das tutelas específicas preconizada no artigo 461 do CPC à disposição.

No que diz respeito a violação da propriedade de desenho industrial, aplica-se no que couber o artigo supra ventilado.

“Art. 109. A propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro validamente concedido.
Parágrafo único. Aplicam-se ao registro do desenho industrial, no que couber, as disposições do art. 42 e dos incisos I, II e IV do art. 43.”

9.6 DA LEI ANTITRUSTE DE Nº 8.884/94:

O artigo 29 da lei traz a seguinte determinação:

“Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei de nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”

A lei disponibiliza aos lesados a possibilidade de pleitear a cessação da lesão (tutela reintegratória), cumulando o direito a indenização.

É mais do que óbvio que se aplica ao presente artigo a regra geral do Código de Processo Civil, como a tutela antecipada, a multa coercitiva, bem como as medidas disponíveis para o cumprimento da determinação.

9.7 DA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA:

Esta lei por completo pode se tornar uma monografia a respeito das tutelas específicas. Porém, cumpre ressaltar apenas alguns pontos que demonstrem o assunto inserido na referida lei.

O artigo 3º diz que a “ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.”.

O artigo 11 possui a segunda leitura:

“Na ação que tenha por objeto cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.”

Extrai-se que o legislador, desde o início, diferenciou o cumprimento da tutela específica, do resultado prático equivalente, bem como disponibilizou a coerção da multa para o cumprimento, independentemente de pedido do autor.

É, também, por demais óbvio que o autor da ação civil poderá pleitear outras medidas necessárias para o cumprimento da obrigação, assim como o juiz poderá aplicá-las, tudo nos termos do artigo 461 do CPC e diante da leitura do artigo 19 da Lei de Ação Civil Pública.

O § 2º traz a luz que não existe em outras legislações ou no Diploma Processual Civil, uma vez que define ser devida a multa apenas quanto do trânsito em julgado da decisão favorável ao autor.

III – CONCLUSÃO:

Conclui-se após os estudos efetuados para elaboração do trabalho, combinado com a prática da profissão de advogado, que pouco se aplica (em essência e integralidade), a sistemática das tutelas específicas, não apenas por haver muitas das vezes confusão acerca dos institutos, como por receio em utilizar todo o aparato à disposição visando o cumprimento imediato da obrigação, quer seja contratual, quer seja legal.

De forma não muito excepcional presencia-se a confusão de institutos que nenhuma relação possuem, tal como a necessária observância de uma obrigação legal, sob pena de multa diária, confundindo-se ao final a multa diária com o valor cobrado e cumulado a título de perdas e danos.

Ou o pedido de aplicação dos meios necessários e disponíveis (lacração, por exemplo) para tornar certo o cumprimento da obrigação, sendo negado, uma vez que o pedido é entendido como ultra petita ou excede em muito o pedido inicial (???!!!)

Há clara confusão, pois não se pode dizer ser ultra petita um deferimento de lacração de estabelecimento comercial que não cumpre a obrigação de deixar de comercializar determinado produto, muito menos a ordem judicial. E fundamenta-se, na maior parte das vezes, ser o pedido possível de ressarcimento, não se justificando a imediata determinação de cumprimento.

Isto e muitas outras teratologias apresentadas no decorrer do trabalho demonstram a necessidade de se dar maior estudo e aplicabilidade ao respeito integral do direito alheio.

Somente com este entendimento social e aplicação pelo Poder Judiciário da sistemática das tutelas específicas, obteremos o efetivo respeito ao direito do outro e a melhor sociabilidade e segurança nas relações.


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Tutela Jurisdicional Específica : Mandamental e Executiva latu sensu 1ª edição / Rio de Janeiro : Forense, 2002.

SANTOS, Moacyr Amaral
Primeiras Linhas de Direito Processo Civil, v. 3, 21. ed., rev. e atual. – São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

SILVA, OVÍDIO BATISTA
Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento, V. 1, 4ª edição, São Paulo, Editora RT, 1998.

THEODORO JUNIOR, Humberto, Processo Cautelar, 19ª ed., São Paulo : Leud, 2000.
Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 43ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2005.

VENOSA, Sílvio de Salvo
Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos/Sílvio de Salvo Venosa. - 3ª Ed. – São Paulo:Atlas, 2003. – (Coleção direito civil; v. 2).

WAMBIER, Luiz Rodrigues
Curso Avançado de Processo Civil, v. 2: processo de execução / Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini; coordenação Luiz Rodrigues Wambier – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

WATANABE, Kazuo
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 4ª edição, 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1996.

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