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O DANO MORAL NO ÂMBITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

I – INTRODUÇÃO:

O presente trabalho tem como objetivo uma visão ampla e sintética do tema dano moral no âmbito da propriedade intelectual. Uma breve explanação do que são os direitos intelectuais e síntese a respeito do dano moral; quando se aflora e se inter-relaciona com a propriedade intelectual.

Inicialmente há uma apresentação e análise de alguns aspectos históricos e didáticos, sobre alguns institutos importantes para uma melhor compreensão, visando o trabalho de raciocínio do leitor.

O assunto é deveras importante, eis que recheia e preenche os nossos Tribunais, desafiando estudiosos e julgadores, em um tema muito importante e ainda desconhecido por muitos.

Assim, espera-se que o leitor obtenha conclusões próprias a partir da leitura do texto e faça a relação entre a violação da propriedade intelectual e o dever de indenizar por dano moral.

II – PROPRIEDADE INTELECTUAL:

Inicialmente faz-se necessário explanar acerca da propriedade intelectual como um todo, a sua regulamentação, divisões, espécies e efeitos para um melhor entendimento posterior de onde se situará o dano moral dentro do contexto.

A propriedade intelectual é o direito oponível ‘erga omnes’ que tem o criador sobre a obra oriunda do seu intelecto, seja de natureza estética, seja de natureza utilitária. É a área do direito que regulamenta os bens derivados da mente, da criatividade do homem, tais como a marca, a invenção, os direitos autorais, os conhecimentos tradicionais, dentre outros.

O direito da propriedade intelectual divide-se em áreas específicas, como: da propriedade industrial, dos direitos autorais, de cultivares e, também, do software.

A área da propriedade industrial, por seu turno, divide-se em proteção das marcas e desenho industrial mediante a concessão do registro e proteção da invenção e modelo de utilidade, mediante a concessão da patente, sendo regulamentada pela Lei de nº 9.279/96. A proteção às cultivares encontra-se disposta na Lei de nº 9.456/97, mediante certificado de proteção de cultivar. Também se encontram inseridas neste contexto os conhecimentos tradicionais, as indicações geográficas, e as normas de coercitivas em face das práticas de concorrência desleal.

Já a área dos direitos autorais divide-se em direito autoral e conexos regidos pela Lei de nº 9610/98 e o direito de software, regido pela Lei de nº 9609/98, aplicando-se subsidiariamente a lei de direitos autorais.

Para aferirmos a natureza da obra intelectual, nos ensina de forma peculiar e inteligente o ilustre autoralista Carlos Alberto Bittar em obra relativa a matéria

´Esses direitos incidem sobre as criações do gênio humano, manifestadas em formas sensíveis, estéticas ou utilitárias, ou seja, voltadas, de um lado, à sensibilização e à transmissão de conhecimentos e, de outro, à satisfação de interesses materiais do homem na vida diária. No primeiro caso, cumprem-se finalidades estéticas (de deleite, de beleza, de sensibilização, de aperfeiçoamento intelectual, como nas obras de literatura, arte e ciência); no segundo, objetivos práticos (de uso econômico, ou doméstico, de bens finais resultantes da criação, como por exemplo, móveis, automóveis, máquinas, aparatos e outros, plasmando-se no mundo do direito, em razão dessa diferenciação, dois sistemas jurídicos especiais, para a respectiva regência, a saber: o do Direito de Autor e o do Direito da Propriedade Industrial (ou Direito Industrial).’

Portanto, o laço que une as duas modalidades diz respeito somente à criação e originalidade, diferenciando quanto a finalidade, sendo que uma (propriedade industrial) possui claro intuito utilitário, comercial, industrial, e outro (direitos autorais) possui claro interesse cultural, artístico, científico.

Vale ressaltar que duas são as Convenções Internacionais, diga-se, de extrema importância, que regulam a matéria, a saber: a Convenção de Berna de 09 de Setembro de 1886, que regula os direitos autorais e a Convenção de Paris de 1883, das quais o Brasil é signatário e, deve, portanto, respeito aos compromissos firmados, o que, infelizmente, não vem ocorrendo.

II a) DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL:

Como já dito acima o Direito da Propriedade Industrial encontra-se regulamentado em nosso ordenamento jurídico pela Lei de nº 9.279/96, estando a proteção aos bens que protege, condicionada ao registro junto ao órgão oficial, qual seja, o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, sendo este registro título constitutivo de propriedade de bem imaterial, podendo a partir de sua concessão, o seu titular se opor a qualquer utilização ilícita, indevida. Vigora, portanto, a necessidade do formalismo do registro junto a um órgão responsável, diferentemente dos direitos autorais que independem do registro para a sua proteção.

Para se obter a patente de invenção, necessário se faz estarem presentes os requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial (art. 8º) desde que não esteja compreendido no estado da técnica. Já para se obter a patente de modelo de utilidade os requisitos exigidos encontram previsão no art. 9º, ‘in verbis’, desde que, da mesma forma, não se encontre no estado da técnica:

‘Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.’ (destacamos)

A Ilustre autoralista Eliane Y. Abrão, com percuciência, nos ensina :

Nos termos da lei, ainda, é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte dele, que apresente nova forma ou disposição resultante de ato inventivo e que apresente como resultado melhora funcional.’

Já no que concerne ao desenho industrial, assim a Lei de nº 9.279/96 define:

“Art. 95 - Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.”

Assim como a invenção e o modelo de utilidade, o desenho industrial não será considerado novo, quando compreendido no estado da técnica.

Ressaltando que o prazo de proteção para a invenção é de 20 anos; do modelo de utilidade 15 anos (art. 40); e do desenho industrial, 10 anos, podendo ser prorrogado por mais três períodos sucessivos de cinco anos.

II – b) DA MARCA:

Ao instituto da marca será dado destaque no que concerne ao tema do trabalho, tanto por uma questão de maior incidência prática, como também, por ser melhor entendimento.

Em uma definição simples, marca é sinal distintivo, identificativo de determinado produto ou serviço.
O Professor Maurício Lopes de Oliveira, em interessante obra a respeito do direito das marcas , assim a define:

“Marca é todo sinal distintivo aposto facultativamente aos produtos e serviços para identificá-los e diferenciá-los. É, simplesmente, um signo de capacidade distintiva utilizado para identificar produtos e serviços, na concisa definição de Luis Eduardo Bertone e Guillermo Cabanellas de Lãs Cuevas”

A questão da diferenciação é de suma importância, tendo em vista que quando há a confusão ou artifício da concorrência utilizando marca de outrem, os danos patrimoniais e extrapatrimoniais podem ser de grande monta.

A lei de propriedade industrial traz, em seu artigo 123 e incisos, três modalidades de marcas, a saber: marca de produto ou serviço, marca de certificação e marca coletiva.

Marca de produto ou serviço é a marca que tem como objetivo diferenciar produtos ou serviços idênticos, de origem diversa e citamos como exemplo a FIAT, LG, Fórum, etc.

Marca de certificação é aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada e temos como exemplo as certificações ISO 9000.

Marca coletiva é utilizada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade e como exemplo podemos citar a UNIMED e Cooperativas em geral.

Importante destacar que não é qualquer marca que possui o requisito da registrabilidade, regulando tal questão o art. 124 da Lei 9.279/96,

Segundo o doutrinador Fábio Ulhôa Coelho para que uma marca possa ser registrada é indispensável a presença de três requisitos: novidade relativa, não colidência com marca notória e não impedimento.

Quanto a novidade relativa entende-se que não se exige para o registro que seja uma criação nova em absoluto. Já com relação aos outros dois requisitos, o art. 126, bem como o artigo 124, respectivamente, os prevê.

O titular da marca pode licenciá-la mediante contrato, tendo o licenciado todos os poderes para defender a marca, ficando, porém, a ressalva de que, para produzir efeito em face de terceiro, deve a licença ser averbada junto ao INPI, por uma questão de publicidade.

A proteção conferida a marca registrada no INPI vigora durante 10 anos, podendo ser prorrogada por períodos iguais e sucessivos.

Outra questão importantíssima é com relação à marca considerada de alto renome, prevista no artigo 125 e a marca notória, prevista no artigo 126, ambas da legislação de regência.

Com relação à marca de alto renome, que goza, segundo a lei, de proteção especial, podemos encontrar a resolução de nº 100/2004 do INPI que regula semelhante proteção e que deve ser requerida por via incidental como matéria de defesa quando da oportunidade de interposição de oposição ou em procedimento administrativo de nulidade de registro de marca de terceiro, sempre mediante a análise e apreciação da condição de alto renome da marca.

Como exemplo de marca de alto renome, podemos citar o MCDONALD´S, conforme decisão exarada pelo INPI nos autos da oposição em face do pedido de registro de nº 819.540.927, decisão esta publicada no Diário da Propriedade Industrial na data de 11 de Janeiro de 2005 e a ESTRELA.
Já acerca da marca notória, a sua proteção independe de registro ou depósito no Brasil, desde que dentro do mesmo ramo de atividade.

Quanto às marcas eletrônicas, denominadas ‘domínio’, o órgão gestor responsável pelo registro de domínios no território brasileiro, com terminação ‘.br’ é a FAPESP (Fundo de Amparo à Pesquisa no Estado de São Paulo) e o órgão norte americano com a mesma atribuição, porém para domínios internacionais, com terminação ".com", ".net" e ".org", é a INTERNIC. Ressalve-se que a FAPESP não é competente para conceder ou negar a propriedade de domínio, apenas administra o sistema de ordem de chegada dos registros.

Apenas a título de curiosidade, porém, não menos importante, vale mencionar a RESOLUÇÃO Nº 1, DE 15 DE ABRIL DE 1998 do coordenador do Comitê Gestor Internet do Brasil regula e coordena a atribuição de endereços IP (Internet Protocol) e o registro de domínios.

Em seu anexo 2 observamos a regulamentação das siglas, a saber:
- .br - destinado às instituições de ensino superior e às de pesquisa, que se inscrevem diretamente sob este domínio;
- .com - destinado a instituições comerciais;
- .org, destinado a organizações não governamentais e sem fins lucrativos;
- .art, destinado a instituições dedicadas às artes, artesanato e afins;
- .esp, destinado a entidades relacionadas a esportes em geral;
- .adv, destinado a advogados;
- .eti, destinado a especialistas em tecnologia de informação;
- med, destinado a médicos, dentre outros.

A marca é de suma importância para a atividade do seu titular e a sua violação, sujeita o infrator a sanções criminais, sem prejuízo das eventuais indenizações civis, de ordem patrimonial e extrapatrimonial (morais).

II - c) DOS DIREITOS AUTORAIS:

Inicialmente há a necessidade de apresentar fatos históricos que marcaram e auxiliaram a criação de todo o sistema de direitos autorais, vigente atualmente, fatos esses, ocorridos no exterior e Brasil.

Desde os primórdios o homem exerceu a sua veia artístico-intelectual, criando desenhos nas paredes das cavernas, como forma de comunicar-se, bem como de deixar a sua ‘marca’ para os futuros habitantes do local. Ou seja, a criação intelectual inter-relaciona-se na sociedade, desde os primórdios.
Bem mais adiante, a Grécia surgiu como o berço da atividade intelectual artística, destacando-se na escultura, arquitetura e teatro.

Juntamente com Roma, que não possuía habilidades artísticas tão vistosas, a Grécia foi o berço do que chamamos, hoje, de direitos autorais.

Conforme leciona a autoralista Eliane Y. Abrão :

“A exigência do depósito oficial de textos literários na Grécia e Roma antigas, com vistas à preservação da memória escrita daquela civilização é apontada por alguns doutrinadores como o embrião dos direitos morais de autor”

Um célebre conceito diz que a Grécia foi conquistada por Roma porém, esta foi artisticamente conquistada pela Grécia. Desse fato decorre o jargão ‘vestir-se à grega’, ou seja, os romanos passaram a imitar os gregos nas artes, na fala, a exibir obras de artes criadas por gregos, etc.

Todavia, justiça seja feita, os romanos contribuíram, e muito, para o mundo intelectual-artístico. Quem já não ouviu ou viu os grandes teatros de arena romanos. Ademais, foram os romanos, através de suas conquistas militares, que divulgaram as formas culturais-artísticas.

O direito romano, base do nosso direito já previa a proteção ao autor, ao criador, condenando a figura do plagiário.

Em que pese não haver, à época, em seu ordenamento jurídico a proteção específica à propriedade intelectual, incidia-se a proteção sobre o ‘corpus mechanicum’ e não sobre a criação, ou seja, sobre o ‘corpus mistycum’. Portanto, ao comprar um objeto de escultura, o comprador tornava-se proprietário do corpo em que se materializou a arte, ou seja, na pedra, restando a proteção sobre este corpo, não obstante ser o artista sempre reconhecido, sendo o berço do direito moral de autor.
Com sabedoria nos ensina o Professor Plínio Cabral :

‘Na Roma antiga e escravagista o autor tinha o privilégio do reconhecimento público, mesmo que ele fosse escravo e, portanto, apenas um instrumento de trabalho. A obra, então pertencia ao senhor. Mas a autoria – e conseqüentemente a glória do feito – era do artista, como tal reconhecido e festejado.
Essa característica pessoal é que levou, em Roma, a condenação pública dos plagiários, que eram execrados. A própria palavra já é, em si, uma condenação. Plagiarius significa seqüestrador, aquele que rouba algo muito especial, como se fora um ser humano.’

Um respeito que hoje, infelizmente, na sociedade atual não encontramos.

Foi porém, com a criação dos tipos móveis, da imprensa de Gutemberg, no ano de 1455, que se iniciou uma maior preocupação com relação à reprografia. Originaram-se, assim, os privilégios concedidos aos editores, pela monarquia, para a exploração econômica da obra por um período de tempo, sendo que um dos primeiros que se tem notícia foi o privilégio concedido pela República Veneziana a Giovani de Spira .

Os editores possuíam privilégio para imprimir e vender qualquer obra, desde que aprovada pela realeza. Aliás, era uma boa forma de exercer a censura, eis que obtinham ciência de tudo o que estava sendo divulgado, ficando o autor relegado a segundo plano, não obtendo qualquer espécie de vantagem econômica.

Diante disso, no ano de 1710 foi instituído o ‘Estatuto da Rainha Ana’, considerado um marco no que diz respeito a proteção dos direitos autorais, originando o termo ‘copyright’. Já com os ideais da revolução francesa paralelamente à revolução industrial, contribuiu-se para originar o que hoje chamamos de direitos morais de autor.

Contribuiu, da mesma forma, a Constituição Norte Americana, inserindo normas relativas a matéria, bem como a promulgação da primeira lei federal a versar sobre o assunto, na data de 31 de Maio de 1790.
E, mais precisamente, em Setembro de 1886, foi realizada na cidade de Berna, Suíça, a terceira conferência sobre direitos autorais e a sua ata que veio a tornar-se a ‘Convenção de Berna para a proteção das obras Literárias e Artísticas’.

Já em relação ao Brasil, a primeira lei que se tem notícias, data de 11/08/1827, que criou os cursos jurídicos de Olinda e São Paulo em que se concedia privilégios aos professores sobre as suas obras, compêndios, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Posteriormente, era expresso no Código Criminal do Império de 16/12/1831 o delito de contrafação, mais precisamente no artigo 261, com a pena de perda dos exemplares.
O Código Civil de 1916 dedicou a esta importante matéria um capítulo denominado ‘propriedade literária, artística e científica’.

Em 14/12/1973 foi promulgada a Lei de nº 5.988/73 que regulamentou os direitos autorais até a entrada em vigência na, chamada, nova lei de direitos autorais, de nº 9.610/98 de 19 de Fevereiro de 1998, a qual iremos nos ater neste momento.

O objeto do direito autoral é regular a relação jurídica entre o criador e a sua obra literária, artística ou científica.

José de Oliveira Ascensão define o direito de autor como: ‘O direito de autor pode assim ser nuclearmente caracterizado como um exclusivo temporário de exploração econômica da obra’.

Para o saudoso Professor Carlos Alberto Bittar , “Direito de Autor ou Direito Autoral é o ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas, advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências.’.

E a autoralista Eliane Y. Abrão , conclui que: ‘...direitos autorais podem ser entendidos e explicados como um instituto composto por uma dupla ordem de direitos: uma, fundamental da pessoa, de características morais, baseadas em sua personalidade, e no exercício da liberdade de expressão, e características patrimoniais, baseadas em relações de caráter real e obrigacional, de uso e gozo das obras intelectuais materializadas...’.

III – DANO MORAL:

Assim como acima, cumpre tecer algumas considerações acerca do dano moral para, enfim, entender-se a respeito do tema e verificar as suas relações.

Em que pese apenas na atual Carta Magna constar o direito a indenização por dano moral, a doutrina majoritária já entendia ser indenizável, ganhando força e ares de direito garantido constitucionalmente, no artigo 5º, X. Já a jurisprudência, ainda andava a passos lentos, renitente, e rejeitando as indenizações por danos morais.

O dano moral, além de ganhar previsão constitucional, fora inserido no Código Civil, em seu artigo 186:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Portanto, atualmente, não se permite discutir acerca da possibilidade de reparação por danos morais, como anteriormente se permitia.

Porém, o que vem a ser o dano moral?

No entendimento da Civilista Maria Helena Diniz , dano moral: “vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo” O grifo tem como objetivo já ressaltar para a importância do tema no que se refere ao titular ou licenciado da propriedade intelectual, serem pessoas jurídicas.

Importante, citar quanto ao evento lesivo, fazendo-se uma ressalva, pois para se considerar e aferir a ocorrência do dano moral, necessário se faz estarem presentes os requisitos da ação/omissão, nexo causal, e culpa (via de regra), uma vez que o dano se presume (damnum in re ipsa).

Já o eminente Professor Sílvio de Salvo Venosa, assim define o dano moral : “é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.”

Tema muito importante diz respeito a ocorrência de dano moral sempre em que haja violação aos direitos da personalidade, ou seja, quando haja lesão ao nome, à integridade, à privacidade, à reputação e imagem da pessoa jurídica, etc.

Por muito tempo, entendeu-se que as pessoas jurídicas não eram detentoras de direitos da personalidade, como a imagem, a honra, à privacidade, reputação, etc, e assim pensando não se permitia ser a pessoa jurídica vítima de dano moral.

Porém, ao estudar a matéria, verifica-se que as pessoas jurídicas possuem direitos da personalidade que decorrem da sua constituição, inerentes a sua existência e atividade e se afloram, principalmente, a partir do momento em que ganham visibilidade no mercado.

Atualmente, não se deve pensar de modo diverso, podendo a pessoa jurídica sofrer dano moral, conforme entendimento da Doutrina, Jurisprudência, inclusive previsto na Súmula de nº 227 do STJ . Ademais, no âmbito penal a pessoa jurídica pode vir a ser sujeito passivo de crimes contra a honra, demonstrando ser inequívoca a existência de direitos da personalidade em seu contexto.

E, colocando uma pá de cal no assunto, o Código Civil, em seu art. 52, assim prevê: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.” Atinge-se, em especial, a honra objetiva da pessoa jurídica.

Com relação ao tema deste trabalho, nos dias atuais, se dá muita importância ao segredo do negócio, ao segredo industrial, à proteção das marcas, invenções e software, investimentos de grande monta que agregam valor à empresa, sendo inerentes ao planejamento da atividade de determinada empresa. Como negar que a violação de um segredo industrial não cause danos à privacidade e reputação da empresa?

Como negar que a utilização indevida da marca, causando confusão junto ao consumidor e denegrindo o produto, não cause dano à imagem da empresa fornecedora do produto ou prestadora do serviço?

Permitindo-se avançar um pouco na análise, como negar que haja dano moral a uma coletividade quando terceiros se apoderam dos conhecimentos tradicionais de um determinado povo ou grupo social, em que pese a ausência de lei nacional reguladora, o que daria, por si só uma excelente monografia? Ou que se utiliza da indicação geográfica sem sequer integrar o grupo detentor do direito, causando danos à imagem do produto produzido em determinada região?

Encontramos, também, na Lei de Direitos Autorais (nº 9.610/98) os direitos morais do autor, no art. 24.
Já a Lei do Software, traz em seu § 1º do art. 2º dois direitos morais que, se lesados, ensejam indenização extrapatrimonial, importante destacar, quais sejam, “...o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas...”

IV – DANO MORAL COMO CONSEQUÊNCIA DA VIOLAÇÃO À PROPRIEDADE INTELECTUAL:

IV – a) DA PATENTE:

“Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.” (grifamos)

O titular da patente tem o direito de obter indenização quando houver a utilização indevida da sua propriedade. O artigo não traz expressamente, porém, o dano moral, presumido e resultante da violação deve ser indenizado, nos termos do código civil.

IV – b) DA MARCA:

“Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de:

I - ceder seu registro ou pedido de registro;

II - licenciar seu uso;

III - zelar pela sua integridade material ou reputação.”(grifamos)


A legislação específica traz previsão expressa, bem como demonstra de forma incontestável que haverá dano de natureza extrapatrimonial quando da violação da marca. Legitima o titular da marca a zelar pela integridade e reputação, direitos da personalidade.

Importante ressaltar que o titular pode ser pessoa jurídica, passível de sofrer abalo moral, principalmente no que concerne à sua reputação e imagem.

Inúmeros julgados neste sentido:

“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA. CONFRAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. LEI Nº 9279/96. 1. O ato da ré de expor à venda em sua loja, mercadorias contrafeitas da marca KELME, cuja licença de uso exclusivo no território nacional pertence à autora, constitui crime previsto na Lei nº 9279/96, em seu art. 190. Confira-se: 2. A contrafação restou devidamente demonstrada nos autos da ação cautelar, conforme se infere dos termos do laudo pericial de fls. 55/62, sendo que o quadro comparativo entre as características dos produtos originais e contrafeitos deixa claro que a diferença entre estes é perceptível a olho nu, independentemente de se ter um grande conhecimento técnico acerca do produto. 3. O valor fixado na sentença (equivalente a 30 salários mínimos) mostra-se adequado aos fins a que a indenização por dano moral se destina no caso concreto, que envolvem, essencialmente, a recomposição dos prejuízos causados à honra objetiva da empresa, ou seja, à sua imagem comercial e de seus produtos, e a prevenção da prática ilegal veiculada pela ré. 4. O reconhecimento da contrafação dá ensejo à indenização por perdas e danos, apurada em liquidação de sentença. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70003080645, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 11/10/2005)”(destacamos)

“Processo REsp 510885 / GO ; RECURSO ESPECIAL
2003/0035347-0 Relator(a) Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 09/09/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 17.11.2003
Ementa COMERCIAL E CIVIL. DIREITO MARCÁRIO. USO INDEVIDO DE MARCA CARACTERIZADA. ABSTENÇÃO. INDENIZAÇÃO.

A violação marcária se dá quando a imitação reflete na formação cognitiva do consumidor que é induzido, por erronia, a perceber identidade nos dois produtos de fabricações diferentes. O uso indevido de marca alheia sempre se presume prejudicial a quem a lei confere a titularidade. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.”

“Processo REsp 466761 / RJ ; RECURSO ESPECIAL
2002/0104945-0 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 03/04/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 04.08.2003 p. 295

Ementa
Direito Comercial e Processo civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Propriedade industrial. Marca. Contrafação. Danos materiais devidos ao titular da marca. Comprovação. Pessoa jurídica. Dano moral.

- Na hipótese de contrafação de marca, a procedência do pedido de condenação do falsificador em danos materiais deriva diretamente da prova que revele a existência de contrafação, independentemente de ter sido, o produto falsificado, efetivamente comercializado ou não.

- Nesses termos considerados, a indenização por danos materiais não possui como fundamento tão-somente a comercialização do produto falsificado, mas também a vulgarização do produto, a exposição comercial (ao consumidor) do produto falsificado e a depreciação da reputação comercial do titular da marca, levadas a cabo pela prática de falsificação.

- A prática de falsificação, em razão dos efeitos que irradia, fere o direito à imagem do titular da marca, o que autoriza, em conseqüência, a reparação por danos morais.

- Recurso especial a que se dá provimento.”(destacamos)


IV – c) DO SOFTWARE:

Com relação ao software, bem regulado pela Lei de nº 9.609/98, há previsão a respeito dos direitos morais do seu criador, quais sejam, o direito de paternidade e o direito de integridade da obra.

“Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

§ 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.”


A partir do momento em que há direitos morais concedidos ao criador do software, a violação a esses direitos, enseja indenização por dano moral.

Não obstante, não apenas a violação aos denominados direitos morais, ensejará a indenização por dano moral, mas sim a violação do software mediante utilização indevida, contrafação, etc., que, considerados ato ilícitos, dão azo à indenização de natureza material e moral.

IV – d) DOS DIREITOS AUTORAIS:

O art. 24 e ss. da Lei de nº 9.610/98, traz um rol taxativo do que se denomina de direitos morais do autor, assim como algumas peculiaridades a respeito do instituto.

Os direitos morais do autor, na definição da Autoralista Eliane Y. Abrão , “são aqueles que unem indissoluvelmente o criador à obra criada. Emanam da sua personalidade e imprimem um estilo a ela.”

“Art. 24. São direitos morais do autor:

I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III - o de conservar a obra inédita;

IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

§ 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV.

§ 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público.

§ 3º Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem.

Art. 25. Cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual.

Art. 26. O autor poderá repudiar a autoria de projeto arquitetônico alterado sem o seu consentimento durante a execução ou após a conclusão da construção.

Parágrafo único. O proprietário da construção responde pelos danos que causar ao autor sempre que, após o repúdio, der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado.

Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.”

Assim como já explanado acerca do software, a violação aos direitos morais do autor, enseja a indenização por danos morais.

Obviamente, não estaremos diante de uma situação onde aflora o dever de indenizar, somente quando há lesão aos direitos morais, mas também, quando há a violação ao direito autoral, como na utilização sem a prévia e expressa autorização do titular da obra do espírito.

Em suma, havendo ato ilícito ao violar o direito autoral, aflora-se o dever de indenizar, nos termos do art. 186 do Código Civil.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça assim pacifica a questão.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO MORAL DE ARTISTA, INTÉRPRETE OU EXECUTANTE EM OBRA CINEMATOGRÁFICA. DIREITO CONEXO AO DO DIREITO DE AUTOR. COMERCIALIZAÇÃO DE DISCOS E DE FITAS CASSETES COM A OMISSÃO DOS NOMES DOS ARTISTAS EXECUTANTES. DANO MORAL DEVIDO.

– “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos” (Súmula n. 115-STJ).

– Os direitos de autor, reconhecidos em lei, não são excludentes dos direitos conexos de que são titulares os artistas, intérpretes e executantes, partícipes da obra cinematográfica. Antes, estes são por ela também protegidos.

– Omissão, nos suportes materiais, dos nomes dos demandantes, circunstância que lhes fere o direito moral previsto nos arts. 97 e 126 da Lei n. 5.988, de 14.12.1973.

Recursos especiais não conhecidos. REsp 148781 / SP ; RECURSO ESPECIAL - 1997/0065970-4)”

“Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial.

Direito autoral. Indenização por danos morais e patrimoniais.

Não-publicação do nome da co-autora em obra coletiva. Alteração dos valores. Reexame de prova.

- É vedado o reexame do acervo fático-probatório dos autos em sede de recurso especial.

- A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de danos extrapatrimoniais somente é possível, em sede de recurso especial, nos casos em que o valor determinado revela-se irrisório ou exagerado.

Agravo no recurso especial não provido. (AgRg no REsp 631090 / MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0024555-3)”

“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DIREITO AUTORAL. PROJETO DE CÁLCULO ESTRUTURAL. ALTERAÇÃO. DANO MORAL. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. VALOR. RAZOABILIDADE. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ.

I. Valor da indenização, pela usurpação e alteração de projeto de cálculo estrutural, amplamente debatido nas instâncias ordinárias, achando-se fixado em montante que não é ínfimo, compatível, em verdade, com os elementos fáticos descritos em fundamentado acórdão, que não têm como ser reexaminados em sede especial, ante o óbice da Súmula n. 7.

II. Situação que não justifica a excepcional intervenção do STJ a respeito.

III. Recurso especial não conhecido. (REsp 531418 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2003/0048252-1”

“DIREITO AUTORAL. Dano moral. Ineditismo. Honorários.

Nos termos do art. 25, III, da Lei n. 5988/73, o autor de obra intelectual tem o direito de conservá-la inédita, e a ofensa a esse direito leva à indenização do dano moral sofrido.

Recurso do autor conhecido e provido parcialmente, para deferir a indenização pelo dano moral. Recurso do réu julgado prejudicado. (REsp 327000 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2001/0060582-6)”

Neste capítulo legal, encontramos o instituto do repúdio, extremamente interessante e que poderá ensejar o dever de indenizar por danos morais, se o proprietário da obra insistir no crédito do autor que repudiou.

Outra questão de interesse coletivo diz respeito às obras caídas em domínio público. O § 2º do artigo 24 diz que competirá ao Estado a defesa da integridade de obra caída em domínio público.

Portanto, em havendo lesão à obra caída em domínio público, sendo bem cultural e artístico da coletividade, caberá ação civil pública a ser promovida pelo Ministério Público, nos termos da Lei de nº 7347/85.

Porém, se houver lesão ao nome do autor, violação à paternidade, poderão, também, os herdeiros promoverem a competente ação de indenização por danos morais, nos termos do art. 186 c/c § 1º do art. 24 da Lei Autoral.

IV – e) DAS CULTIVARES:

“Art. 37. Aquele que vender, oferecer à venda, reproduzir, importar, exportar, bem como embalar ou armazenar para esses fins, ou ceder a qualquer título, material de propagação de cultivar protegida, com denominação correta ou com outra, sem autorização do titular, fica obrigado a indenizá-lo, em valores a serem determinados em regulamento, além de ter o material apreendido, assim como pagará multa equivalente a vinte por cento do valor comercial do material apreendido, incorrendo, ainda, em crime de violação dos direitos do melhorista, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.” (grifamos)

Verifica-se previsão expressa de indenização no que se refere à violação da cultivar.

Importante ressaltar que a indenização se dará tanto na esfera material, como na esfera moral, nesta sem a tarifação, eis que não há a possibilidade, no entendimento deste subscritor e de outros, como Flávio Tartuce e Sílvio de Salvo Venosa , de tarifação do dano moral.

E a súmula 281 do STJ espanca qualquer questionamento, senão vejamos.

“A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.”

IV – f) – DOS CONHECIMENTOS TRADICIONAIS:

O conceito de acordo com a Medida Provisória nº 2.186 de 23.08.2001, Art. 7º, Inciso II:

“conhecimento tradicional associado: informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associado ao patrimônio genético”.

A necessidade de regulamentação específica e proteção dos conhecimentos tradicionais, tem como principal objetivo a conservação ambiental, cultural e tradicional, conhecimento que pertence ao povo brasileiro, garantido constitucionalmente, bem como diante da soberania do estado.

O tema, conhecimentos tradicionais, é de suma importância diante do que se denomina, atualmente, de biopirataria, ou seja, da apropriação ilícita (pirata) de bens da natureza e de conhecimento de determinados povos e culturas, extraindo-se matéria prima para a confecção de princípios ativos para medicamentos, como a ‘ayahuasca” em processo de patenteamento nos Estados Unidos da América devidamente impugnado pela organização indígena COICA ; produtos de alto valor nutritivo como a “quinua” muito utilizada por povos andinos; o “cupulate”, chocolate extraído do cupuaçu, sendo que o seu processo de patente encontra problemas devido à patente já concedida no Japão; a copaíba, que é uma árvore gigante típica da Amazônia e fornece um líquido oleoso de alto valor farmacêutico – usado como antiinflamatório e analgésico caseiros – teve sua patente concedida para os norte-americanos; da mesma forma, a árvore da andiroba, que também produz um óleo de alto valor farmacêutico, foi patenteada pelos Estados Unidos para ser comercializada no mundo; entre os tesouros amazônicos, caçados pelos biopiratas internacionais e vendidos para os países ricos, também está o sapo Kampô ou sapo-verde, muito comum no Vale do Juruá, no Acre. Trata-se do maior sapo verde do Brasil, que predomina em quase toda a Amazônia Ocidental, além de existir nas florestas da Bolívia, Colômbia e da Venezuela. Das costas e de outras partes do corpo do pequeno sapo-verde é extraído uma substância usada em remédios caseiros e como uma espécie de vacina pelos índios do Juruá para tirar o panema (azar). O sapo já foi patenteado por vários laboratórios tanto nos Estados Unidos quanto na Europa e no Japão.

O Artigo 8(j) da Convenção da Diversidade Biológica obriga os países signatários a "respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com estilos de vida tradicionais relevantes à conservação e utilização sustentável da diversidade biológica", bem como "encorajar a repartição justa e equitativa dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas".

Entende, com a devida licença, este subscritor que, deve ser indenizada a comunidade que teve o seu conhecimento e material devassado sem a sua prévia autorização. O dano moral surge a partir do momento em que o ilícito é verificado. À partir do momento em que não se respeita e não se preserva o conhecimento e a prática da comunidade.

V – CONCLUSÃO:

Como pode ser percebido na elaboração do trabalho, o tema é deveras interessante e peculiar, merecendo uma maior atenção no que diz respeito aos conhecimentos tradicionais, eis que bens de interesse futuro da nação.

No que se refere ao tópico de análise das espécies de propriedade, deu-se maior ênfase às de maior aplicabilidade e fácil entendimento, pedindo a permissão, este subscritor, de analisar e encabeçar a questão quanto aos conhecimentos tradicionais.

Obviamente, outras espécies de propriedade, em especial, imaterial, podem ser estudadas, assim como a sua violação ensejará dano morais, tais como, a violação dos bens da personalidade, do segredo do negócio, das indicações geográficas, etc.

Conclui-se que o dano moral é presumido e toda e qualquer violação á propriedade intelectual, no entender deste subscritor, enseja reparação por dano moral.

Luciano Oliveira Delgado – advogado atuante na área de Propriedade Intelectual, pós graduando em Direito Processual Civil – PUC/SP e extensão em Propriedade Intelectual pelo CEU/SP, sócio de COZER DIAS E OLIVEIRA DELGADO ADVOGADOS ASSOCIADOS.

VI - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABRÃO, Eliane Yachouh, “Direito de autor e direitos conexos”, editora do Brasil, 1ª edição, 2002;

ASCENSÃO, José de Oliveira, “direito autoral”, editora Renovar, 1997, Rio de Janeiro;

BITTAR, Carlos Alberto, ‘Direito de Autor’, Editora Forense Universitária, 4ª edição, 2005;

COELHO, Fábio Ulhôa, ‘Manual de Direito Comercial’, 14ª edição, Editora Saraiva, 2003;

DINIZ, Maria Helena, “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 7º Volume, Editora Saraiva, 15ª edição, 2001;

Maurício Lopes de Oliveira, “Direito das Marcas”, Lumens Júris Editora, 1ª edição, 2004, RJ;

Plínio Cabral, ‘A nova lei de direitos autorais’, editora Sagra Luzzatto;

Silvio de Salvo Venosa, “Direito Civil – Responsabilidade Civil”, Editora Atlas, 3º edição, 2003;

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