|
O DANO MORAL NO ÂMBITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
I
– INTRODUÇÃO:
O presente trabalho tem como objetivo uma visão ampla e sintética
do tema dano moral no âmbito da propriedade intelectual. Uma
breve explanação do que são os direitos intelectuais
e síntese a respeito do dano moral; quando se aflora e se
inter-relaciona com a propriedade intelectual.
Inicialmente há uma apresentação e análise
de alguns aspectos históricos e didáticos, sobre alguns
institutos importantes para uma melhor compreensão, visando
o trabalho de raciocínio do leitor.
O assunto é deveras importante, eis que recheia e preenche
os nossos Tribunais, desafiando estudiosos e julgadores, em um tema
muito importante e ainda desconhecido por muitos.
Assim, espera-se que o leitor obtenha conclusões próprias
a partir da leitura do texto e faça a relação
entre a violação da propriedade intelectual e o dever
de indenizar por dano moral.
II
– PROPRIEDADE INTELECTUAL:
Inicialmente
faz-se necessário explanar acerca da propriedade intelectual
como um todo, a sua regulamentação, divisões,
espécies e efeitos para um melhor entendimento posterior
de onde se situará o dano moral dentro do contexto.
A propriedade intelectual é o direito oponível ‘erga
omnes’ que tem o criador sobre a obra oriunda do seu
intelecto, seja de natureza estética, seja de natureza utilitária.
É a área do direito que regulamenta os bens derivados
da mente, da criatividade do homem, tais como a marca, a invenção,
os direitos autorais, os conhecimentos tradicionais, dentre outros.
O direito da propriedade intelectual divide-se em áreas específicas,
como: da propriedade industrial, dos direitos autorais, de cultivares
e, também, do software.
A área da propriedade industrial, por seu turno, divide-se
em proteção das marcas e desenho industrial mediante
a concessão do registro e proteção da invenção
e modelo de utilidade, mediante a concessão da patente, sendo
regulamentada pela Lei de nº 9.279/96. A proteção
às cultivares encontra-se disposta na Lei de nº 9.456/97,
mediante certificado de proteção de cultivar. Também
se encontram inseridas neste contexto os conhecimentos tradicionais,
as indicações geográficas, e as normas de coercitivas
em face das práticas de concorrência desleal.
Já a área dos direitos autorais divide-se em direito
autoral e conexos regidos pela Lei de nº 9610/98 e o direito
de software, regido pela Lei de nº 9609/98, aplicando-se subsidiariamente
a lei de direitos autorais.
Para aferirmos a natureza da obra intelectual, nos ensina de forma
peculiar e inteligente o ilustre autoralista Carlos Alberto Bittar
em obra relativa a matéria
´Esses direitos incidem sobre as criações
do gênio humano, manifestadas em formas sensíveis,
estéticas ou utilitárias, ou seja, voltadas, de um
lado, à sensibilização e à transmissão
de conhecimentos e, de outro, à satisfação
de interesses materiais do homem na vida diária. No primeiro
caso, cumprem-se finalidades estéticas (de deleite, de beleza,
de sensibilização, de aperfeiçoamento intelectual,
como nas obras de literatura, arte e ciência); no segundo,
objetivos práticos (de uso econômico, ou doméstico,
de bens finais resultantes da criação, como por exemplo,
móveis, automóveis, máquinas, aparatos e outros,
plasmando-se no mundo do direito, em razão dessa diferenciação,
dois sistemas jurídicos especiais, para a respectiva regência,
a saber: o do Direito de Autor e o do Direito da Propriedade Industrial
(ou Direito Industrial).’
Portanto,
o laço que une as duas modalidades diz respeito somente à
criação e originalidade, diferenciando quanto a finalidade,
sendo que uma (propriedade industrial) possui claro intuito utilitário,
comercial, industrial, e outro (direitos autorais) possui claro
interesse cultural, artístico, científico.
Vale ressaltar que duas são as Convenções Internacionais,
diga-se, de extrema importância, que regulam a matéria,
a saber: a Convenção de Berna de 09 de Setembro de
1886, que regula os direitos autorais e a Convenção
de Paris de 1883, das quais o Brasil é signatário
e, deve, portanto, respeito aos compromissos firmados, o que, infelizmente,
não vem ocorrendo.
II
a) DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL:
Como
já dito acima o Direito da Propriedade Industrial encontra-se
regulamentado em nosso ordenamento jurídico pela Lei de nº
9.279/96, estando a proteção aos bens que protege,
condicionada ao registro junto ao órgão oficial, qual
seja, o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial,
sendo este registro título constitutivo de propriedade de
bem imaterial, podendo a partir de sua concessão, o seu titular
se opor a qualquer utilização ilícita, indevida.
Vigora, portanto, a necessidade do formalismo do registro junto
a um órgão responsável, diferentemente dos
direitos autorais que independem do registro para a sua proteção.
Para se obter a patente de invenção, necessário
se faz estarem presentes os requisitos da novidade, atividade inventiva
e aplicação industrial (art. 8º) desde que não
esteja compreendido no estado da técnica. Já para
se obter a patente de modelo de utilidade os requisitos exigidos
encontram previsão no art. 9º, ‘in verbis’,
desde que, da mesma forma, não se encontre no estado da técnica:
‘Art. 9º É patenteável como modelo
de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível
de aplicação industrial, que apresente nova forma
ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte
em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.’
(destacamos)
A
Ilustre autoralista Eliane Y. Abrão, com percuciência,
nos ensina :
‘Nos
termos da lei, ainda, é patenteável como modelo de
utilidade o objeto de uso prático, ou parte dele, que apresente
nova forma ou disposição resultante de ato inventivo
e que apresente como resultado melhora funcional.’
Já
no que concerne ao desenho industrial, assim a Lei de nº 9.279/96
define:
“Art.
95 - Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental
de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa
ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo
e original na sua configuração externa e que possa
servir de tipo de fabricação industrial.”
Assim
como a invenção e o modelo de utilidade, o desenho
industrial não será considerado novo, quando compreendido
no estado da técnica.
Ressaltando que o prazo de proteção para a invenção
é de 20 anos; do modelo de utilidade 15 anos (art. 40); e
do desenho industrial, 10 anos, podendo ser prorrogado por mais
três períodos sucessivos de cinco anos.
II
– b) DA MARCA:
Ao instituto da marca será dado destaque no que concerne
ao tema do trabalho, tanto por uma questão de maior incidência
prática, como também, por ser melhor entendimento.
Em uma definição simples, marca é sinal distintivo,
identificativo de determinado produto ou serviço.
O Professor Maurício Lopes de Oliveira, em interessante obra
a respeito do direito das marcas , assim a define:
“Marca é todo sinal distintivo aposto facultativamente
aos produtos e serviços para identificá-los e diferenciá-los.
É, simplesmente, um signo de capacidade distintiva utilizado
para identificar produtos e serviços, na concisa definição
de Luis Eduardo Bertone e Guillermo Cabanellas de Lãs Cuevas”
A questão da diferenciação é de suma
importância, tendo em vista que quando há a confusão
ou artifício da concorrência utilizando marca de outrem,
os danos patrimoniais e extrapatrimoniais podem ser de grande monta.
A lei de propriedade industrial traz, em seu artigo 123 e incisos,
três modalidades de marcas, a saber: marca de produto ou serviço,
marca de certificação e marca coletiva.
Marca de produto ou serviço é a marca que tem como
objetivo diferenciar produtos ou serviços idênticos,
de origem diversa e citamos como exemplo a FIAT, LG, Fórum,
etc.
Marca de certificação é aquela usada para atestar
a conformidade de um produto ou serviço com determinadas
normas ou especificações técnicas, notadamente
quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia
empregada e temos como exemplo as certificações ISO
9000.
Marca coletiva é utilizada para identificar produtos ou serviços
provindos de membros de uma determinada entidade e como exemplo
podemos citar a UNIMED e Cooperativas em geral.
Importante destacar que não é qualquer marca que possui
o requisito da registrabilidade, regulando tal questão o
art. 124 da Lei 9.279/96,
Segundo o doutrinador Fábio Ulhôa Coelho para que uma
marca possa ser registrada é indispensável a presença
de três requisitos: novidade relativa, não colidência
com marca notória e não impedimento.
Quanto a novidade relativa entende-se que não se exige para
o registro que seja uma criação nova em absoluto.
Já com relação aos outros dois requisitos,
o art. 126, bem como o artigo 124, respectivamente, os prevê.
O titular da marca pode licenciá-la mediante contrato, tendo
o licenciado todos os poderes para defender a marca, ficando, porém,
a ressalva de que, para produzir efeito em face de terceiro, deve
a licença ser averbada junto ao INPI, por uma questão
de publicidade.
A proteção conferida a marca registrada no INPI vigora
durante 10 anos, podendo ser prorrogada por períodos iguais
e sucessivos.
Outra questão importantíssima é com relação
à marca considerada de alto renome, prevista no artigo 125
e a marca notória, prevista no artigo 126, ambas da legislação
de regência.
Com relação à marca de alto renome, que goza,
segundo a lei, de proteção especial, podemos encontrar
a resolução de nº 100/2004 do INPI que regula
semelhante proteção e que deve ser requerida por via
incidental como matéria de defesa quando da oportunidade
de interposição de oposição ou em procedimento
administrativo de nulidade de registro de marca de terceiro, sempre
mediante a análise e apreciação da condição
de alto renome da marca.
Como exemplo de marca de alto renome, podemos citar o MCDONALD´S,
conforme decisão exarada pelo INPI nos autos da oposição
em face do pedido de registro de nº 819.540.927, decisão
esta publicada no Diário da Propriedade Industrial na data
de 11 de Janeiro de 2005 e a ESTRELA.
Já acerca da marca notória, a sua proteção
independe de registro ou depósito no Brasil, desde que dentro
do mesmo ramo de atividade.
Quanto às marcas eletrônicas, denominadas ‘domínio’,
o órgão gestor responsável pelo registro de
domínios no território brasileiro, com terminação
‘.br’ é a FAPESP (Fundo de Amparo à Pesquisa
no Estado de São Paulo) e o órgão norte americano
com a mesma atribuição, porém para domínios
internacionais, com terminação ".com", ".net"
e ".org", é a INTERNIC. Ressalve-se que a FAPESP
não é competente para conceder ou negar a propriedade
de domínio, apenas administra o sistema de ordem de chegada
dos registros.
Apenas a título de curiosidade, porém, não
menos importante, vale mencionar a RESOLUÇÃO Nº
1, DE 15 DE ABRIL DE 1998 do coordenador do Comitê Gestor
Internet do Brasil regula e coordena a atribuição
de endereços IP (Internet Protocol) e o registro de domínios.
Em seu anexo 2 observamos a regulamentação das siglas,
a saber:
- .br - destinado às instituições de ensino
superior e às de pesquisa, que se inscrevem diretamente sob
este domínio;
- .com - destinado a instituições comerciais;
- .org, destinado a organizações não governamentais
e sem fins lucrativos;
- .art, destinado a instituições dedicadas às
artes, artesanato e afins;
- .esp, destinado a entidades relacionadas a esportes em geral;
- .adv, destinado a advogados;
- .eti, destinado a especialistas em tecnologia de informação;
- med, destinado a médicos, dentre outros.
A
marca é de suma importância para a atividade do seu
titular e a sua violação, sujeita o infrator a sanções
criminais, sem prejuízo das eventuais indenizações
civis, de ordem patrimonial e extrapatrimonial (morais).
II
- c) DOS DIREITOS AUTORAIS:
Inicialmente
há a necessidade de apresentar fatos históricos que
marcaram e auxiliaram a criação de todo o sistema
de direitos autorais, vigente atualmente, fatos esses, ocorridos
no exterior e Brasil.
Desde os primórdios o homem exerceu a sua veia artístico-intelectual,
criando desenhos nas paredes das cavernas, como forma de comunicar-se,
bem como de deixar a sua ‘marca’ para os futuros habitantes
do local. Ou seja, a criação intelectual inter-relaciona-se
na sociedade, desde os primórdios.
Bem mais adiante, a Grécia surgiu como o berço da
atividade intelectual artística, destacando-se na escultura,
arquitetura e teatro.
Juntamente com Roma, que não possuía habilidades artísticas
tão vistosas, a Grécia foi o berço do que chamamos,
hoje, de direitos autorais.
Conforme leciona a autoralista Eliane Y. Abrão :
“A
exigência do depósito oficial de textos literários
na Grécia e Roma antigas, com vistas à preservação
da memória escrita daquela civilização é
apontada por alguns doutrinadores como o embrião dos direitos
morais de autor”
Um
célebre conceito diz que a Grécia foi conquistada
por Roma porém, esta foi artisticamente conquistada pela
Grécia. Desse fato decorre o jargão ‘vestir-se
à grega’, ou seja, os romanos passaram a imitar os
gregos nas artes, na fala, a exibir obras de artes criadas por gregos,
etc.
Todavia, justiça seja feita, os romanos contribuíram,
e muito, para o mundo intelectual-artístico. Quem já
não ouviu ou viu os grandes teatros de arena romanos. Ademais,
foram os romanos, através de suas conquistas militares, que
divulgaram as formas culturais-artísticas.
O direito romano, base do nosso direito já previa a proteção
ao autor, ao criador, condenando a figura do plagiário.
Em que pese não haver, à época, em seu ordenamento
jurídico a proteção específica à
propriedade intelectual, incidia-se a proteção sobre
o ‘corpus mechanicum’ e não sobre a criação,
ou seja, sobre o ‘corpus mistycum’. Portanto, ao comprar
um objeto de escultura, o comprador tornava-se proprietário
do corpo em que se materializou a arte, ou seja, na pedra, restando
a proteção sobre este corpo, não obstante ser
o artista sempre reconhecido, sendo o berço do direito moral
de autor.
Com sabedoria nos ensina o Professor Plínio Cabral :
‘Na
Roma antiga e escravagista o autor tinha o privilégio do
reconhecimento público, mesmo que ele fosse escravo e, portanto,
apenas um instrumento de trabalho. A obra, então pertencia
ao senhor. Mas a autoria – e conseqüentemente a glória
do feito – era do artista, como tal reconhecido e festejado.
Essa característica pessoal é que levou, em Roma,
a condenação pública dos plagiários,
que eram execrados. A própria palavra já é,
em si, uma condenação. Plagiarius significa seqüestrador,
aquele que rouba algo muito especial, como se fora um ser humano.’
Um
respeito que hoje, infelizmente, na sociedade atual não encontramos.
Foi porém, com a criação dos tipos móveis,
da imprensa de Gutemberg, no ano de 1455, que se iniciou uma maior
preocupação com relação à reprografia.
Originaram-se, assim, os privilégios concedidos aos editores,
pela monarquia, para a exploração econômica
da obra por um período de tempo, sendo que um dos primeiros
que se tem notícia foi o privilégio concedido pela
República Veneziana a Giovani de Spira .
Os editores possuíam privilégio para imprimir e vender
qualquer obra, desde que aprovada pela realeza. Aliás, era
uma boa forma de exercer a censura, eis que obtinham ciência
de tudo o que estava sendo divulgado, ficando o autor relegado a
segundo plano, não obtendo qualquer espécie de vantagem
econômica.
Diante disso, no ano de 1710 foi instituído o ‘Estatuto
da Rainha Ana’, considerado um marco no que diz respeito a
proteção dos direitos autorais, originando o termo
‘copyright’. Já com os ideais da revolução
francesa paralelamente à revolução industrial,
contribuiu-se para originar o que hoje chamamos de direitos morais
de autor.
Contribuiu, da mesma forma, a Constituição Norte Americana,
inserindo normas relativas a matéria, bem como a promulgação
da primeira lei federal a versar sobre o assunto, na data de 31
de Maio de 1790.
E, mais precisamente, em Setembro de 1886, foi realizada na cidade
de Berna, Suíça, a terceira conferência sobre
direitos autorais e a sua ata que veio a tornar-se a ‘Convenção
de Berna para a proteção das obras Literárias
e Artísticas’.
Já em relação ao Brasil, a primeira lei que
se tem notícias, data de 11/08/1827, que criou os cursos
jurídicos de Olinda e São Paulo em que se concedia
privilégios aos professores sobre as suas obras, compêndios,
pelo prazo de 10 (dez) anos.
Posteriormente, era expresso no Código Criminal do Império
de 16/12/1831 o delito de contrafação, mais precisamente
no artigo 261, com a pena de perda dos exemplares.
O Código Civil de 1916 dedicou a esta importante matéria
um capítulo denominado ‘propriedade literária,
artística e científica’.
Em 14/12/1973 foi promulgada a Lei de nº 5.988/73 que regulamentou
os direitos autorais até a entrada em vigência na,
chamada, nova lei de direitos autorais, de nº 9.610/98 de 19
de Fevereiro de 1998, a qual iremos nos ater neste momento.
O objeto do direito autoral é regular a relação
jurídica entre o criador e a sua obra literária, artística
ou científica.
José de Oliveira Ascensão define o direito de autor
como: ‘O direito de autor pode assim ser nuclearmente
caracterizado como um exclusivo temporário de exploração
econômica da obra’.
Para o saudoso Professor Carlos Alberto Bittar , “Direito
de Autor ou Direito Autoral é o ramo do Direito Privado que
regula as relações jurídicas, advindas da criação
e da utilização econômica de obras intelectuais
estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas
ciências.’.
E a autoralista Eliane Y. Abrão , conclui que: ‘...direitos
autorais podem ser entendidos e explicados como um instituto composto
por uma dupla ordem de direitos: uma, fundamental da pessoa, de
características morais, baseadas em sua personalidade, e
no exercício da liberdade de expressão, e características
patrimoniais, baseadas em relações de caráter
real e obrigacional, de uso e gozo das obras intelectuais materializadas...’.
III
– DANO MORAL:
Assim
como acima, cumpre tecer algumas considerações acerca
do dano moral para, enfim, entender-se a respeito do tema e verificar
as suas relações.
Em que pese apenas na atual Carta Magna constar o direito a indenização
por dano moral, a doutrina majoritária já entendia
ser indenizável, ganhando força e ares de direito
garantido constitucionalmente, no artigo 5º, X. Já a
jurisprudência, ainda andava a passos lentos, renitente, e
rejeitando as indenizações por danos morais.
O dano moral, além de ganhar previsão constitucional,
fora inserido no Código Civil, em seu artigo 186:
“Art. 186. Aquele que, por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.”
Portanto, atualmente, não se permite discutir acerca da possibilidade
de reparação por danos morais, como anteriormente
se permitia.
Porém, o que vem a ser o dano moral?
No entendimento da Civilista Maria Helena Diniz , dano moral: “vem
a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa
física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”
O grifo tem como objetivo já ressaltar para a importância
do tema no que se refere ao titular ou licenciado da propriedade
intelectual, serem pessoas jurídicas.
Importante, citar quanto ao evento lesivo, fazendo-se uma ressalva,
pois para se considerar e aferir a ocorrência do dano moral,
necessário se faz estarem presentes os requisitos da ação/omissão,
nexo causal, e culpa (via de regra), uma vez que o dano se presume
(damnum in re ipsa).
Já o eminente Professor Sílvio de Salvo Venosa, assim
define o dano moral : “é o prejuízo que
afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.”
Tema muito importante diz respeito a ocorrência de dano moral
sempre em que haja violação aos direitos da personalidade,
ou seja, quando haja lesão ao nome, à integridade,
à privacidade, à reputação e imagem
da pessoa jurídica, etc.
Por muito tempo, entendeu-se que as pessoas jurídicas não
eram detentoras de direitos da personalidade, como a imagem, a honra,
à privacidade, reputação, etc, e assim pensando
não se permitia ser a pessoa jurídica vítima
de dano moral.
Porém, ao estudar a matéria, verifica-se que as pessoas
jurídicas possuem direitos da personalidade que decorrem
da sua constituição, inerentes a sua existência
e atividade e se afloram, principalmente, a partir do momento em
que ganham visibilidade no mercado.
Atualmente, não se deve pensar de modo diverso, podendo a
pessoa jurídica sofrer dano moral, conforme entendimento
da Doutrina, Jurisprudência, inclusive previsto na Súmula
de nº 227 do STJ . Ademais, no âmbito penal a pessoa
jurídica pode vir a ser sujeito passivo de crimes contra
a honra, demonstrando ser inequívoca a existência de
direitos da personalidade em seu contexto.
E, colocando uma pá de cal no assunto, o Código Civil,
em seu art. 52, assim prevê: “Aplica-se às
pessoas jurídicas, no que couber, a proteção
dos direitos da personalidade.” Atinge-se, em especial,
a honra objetiva da pessoa jurídica.
Com relação ao tema deste trabalho, nos dias atuais,
se dá muita importância ao segredo do negócio,
ao segredo industrial, à proteção das marcas,
invenções e software, investimentos de grande monta
que agregam valor à empresa, sendo inerentes ao planejamento
da atividade de determinada empresa. Como negar que a violação
de um segredo industrial não cause danos à privacidade
e reputação da empresa?
Como negar que a utilização indevida da marca, causando
confusão junto ao consumidor e denegrindo o produto, não
cause dano à imagem da empresa fornecedora do produto ou
prestadora do serviço?
Permitindo-se avançar um pouco na análise, como negar
que haja dano moral a uma coletividade quando terceiros se apoderam
dos conhecimentos tradicionais de um determinado povo ou grupo social,
em que pese a ausência de lei nacional reguladora, o que daria,
por si só uma excelente monografia? Ou que se utiliza da
indicação geográfica sem sequer integrar o
grupo detentor do direito, causando danos à imagem do produto
produzido em determinada região?
Encontramos, também, na Lei de Direitos Autorais (nº
9.610/98) os direitos morais do autor, no art. 24.
Já a Lei do Software, traz em seu § 1º do art.
2º dois direitos morais que, se lesados, ensejam indenização
extrapatrimonial, importante destacar, quais sejam, “...o
direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador
e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas...”
IV
– DANO MORAL COMO CONSEQUÊNCIA DA VIOLAÇÃO
À PROPRIEDADE INTELECTUAL:
IV
– a) DA PATENTE:
“Art.
44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter
indenização pela exploração indevida
de seu objeto, inclusive em relação à exploração
ocorrida entre a data da publicação do pedido e a
da concessão da patente.” (grifamos)
O titular da patente tem o direito de obter indenização
quando houver a utilização indevida da sua propriedade.
O artigo não traz expressamente, porém, o dano moral,
presumido e resultante da violação deve ser indenizado,
nos termos do código civil.
IV
– b) DA MARCA:
“Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é
ainda assegurado o direito de:
I - ceder seu registro ou pedido de registro;
II - licenciar seu uso;
III - zelar pela sua integridade material ou reputação.”(grifamos)
A legislação específica traz previsão
expressa, bem como demonstra de forma incontestável que haverá
dano de natureza extrapatrimonial quando da violação
da marca. Legitima o titular da marca a zelar pela integridade e
reputação, direitos da personalidade.
Importante ressaltar que o titular pode ser pessoa jurídica,
passível de sofrer abalo moral, principalmente no que concerne
à sua reputação e imagem.
Inúmeros julgados neste sentido:
“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. PROPRIEDADE
INDUSTRIAL. MARCA. CONFRAÇÃO. INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. LEI Nº 9279/96. 1. O ato da ré
de expor à venda em sua loja, mercadorias contrafeitas da
marca KELME, cuja licença de uso exclusivo no território
nacional pertence à autora, constitui crime previsto na Lei
nº 9279/96, em seu art. 190. Confira-se: 2. A contrafação
restou devidamente demonstrada nos autos da ação cautelar,
conforme se infere dos termos do laudo pericial de fls. 55/62, sendo
que o quadro comparativo entre as características dos produtos
originais e contrafeitos deixa claro que a diferença entre
estes é perceptível a olho nu, independentemente de
se ter um grande conhecimento técnico acerca do produto.
3. O valor fixado na sentença (equivalente a 30 salários
mínimos) mostra-se adequado aos fins a que a indenização
por dano moral se destina no caso concreto, que envolvem,
essencialmente, a recomposição dos prejuízos
causados à honra objetiva da empresa, ou seja, à sua
imagem comercial e de seus produtos, e a prevenção
da prática ilegal veiculada pela ré. 4. O reconhecimento
da contrafação dá ensejo à indenização
por perdas e danos, apurada em liquidação de sentença.
NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ. DERAM PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO DA AUTORA. UNÂNIME. (Apelação Cível
Nº 70003080645, Décima Terceira Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck,
Julgado em 11/10/2005)”(destacamos)
“Processo
REsp 510885 / GO ; RECURSO ESPECIAL
2003/0035347-0 Relator(a) Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098) Órgão
Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 09/09/2003 Data da
Publicação/Fonte DJ 17.11.2003
Ementa COMERCIAL E CIVIL. DIREITO MARCÁRIO. USO INDEVIDO
DE MARCA CARACTERIZADA. ABSTENÇÃO. INDENIZAÇÃO.
A violação marcária se dá quando a imitação
reflete na formação cognitiva do consumidor que é
induzido, por erronia, a perceber identidade nos dois produtos de
fabricações diferentes. O uso indevido de marca alheia
sempre se presume prejudicial a quem a lei confere a titularidade.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.”
“Processo
REsp 466761 / RJ ; RECURSO ESPECIAL
2002/0104945-0 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão
Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 03/04/2003 Data
da Publicação/Fonte DJ 04.08.2003 p. 295
Ementa
Direito Comercial e Processo civil. Recurso especial. Ação
de conhecimento sob o rito ordinário. Propriedade industrial.
Marca. Contrafação. Danos materiais devidos ao titular
da marca. Comprovação. Pessoa jurídica. Dano
moral.
- Na hipótese de contrafação de marca, a procedência
do pedido de condenação do falsificador em danos materiais
deriva diretamente da prova que revele a existência de contrafação,
independentemente de ter sido, o produto falsificado, efetivamente
comercializado ou não.
- Nesses termos considerados, a indenização por danos
materiais não possui como fundamento tão-somente a
comercialização do produto falsificado, mas também
a vulgarização do produto, a exposição
comercial (ao consumidor) do produto falsificado e a depreciação
da reputação comercial do titular da marca, levadas
a cabo pela prática de falsificação.
- A prática de falsificação, em razão
dos efeitos que irradia, fere o direito à imagem do titular
da marca, o que autoriza, em conseqüência, a reparação
por danos morais.
- Recurso especial a que se dá provimento.”(destacamos)
IV – c) DO SOFTWARE:
Com relação ao software, bem regulado pela Lei de
nº 9.609/98, há previsão a respeito dos direitos
morais do seu criador, quais sejam, o direito de paternidade e o
direito de integridade da obra.
“Art.
2º O regime de proteção à propriedade
intelectual de programa de computador é o conferido às
obras literárias pela legislação de direitos
autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto
nesta Lei.
§ 1º Não se aplicam ao programa de computador as
disposições relativas aos direitos morais, ressalvado,
a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade
do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações
não-autorizadas, quando estas impliquem deformação,
mutilação ou outra modificação do programa
de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.”
A partir do momento em que há direitos morais concedidos
ao criador do software, a violação a esses direitos,
enseja indenização por dano moral.
Não obstante, não apenas a violação
aos denominados direitos morais, ensejará a indenização
por dano moral, mas sim a violação do software mediante
utilização indevida, contrafação, etc.,
que, considerados ato ilícitos, dão azo à indenização
de natureza material e moral.
IV
– d) DOS DIREITOS AUTORAIS:
O
art. 24 e ss. da Lei de nº 9.610/98, traz um rol taxativo do
que se denomina de direitos morais do autor, assim como algumas
peculiaridades a respeito do instituto.
Os direitos morais do autor, na definição da Autoralista
Eliane Y. Abrão , “são aqueles que unem
indissoluvelmente o criador à obra criada. Emanam da sua
personalidade e imprimem um estilo a ela.”
“Art. 24. São direitos morais do autor:
I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado
ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização
de sua obra;
III - o de conservar a obra inédita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer
modificações ou à prática de atos que,
de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como
autor, em sua reputação ou honra;
V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender
qualquer forma de utilização já autorizada,
quando a circulação ou utilização implicarem
afronta à sua reputação e imagem;
VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando
se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por
meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual,
preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente
possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado
de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.
§ 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores
os direitos a que se referem os incisos I a IV.
§ 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria
da obra caída em domínio público.
§ 3º Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias
indenizações a terceiros, quando couberem.
Art. 25. Cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos
morais sobre a obra audiovisual.
Art. 26. O autor poderá repudiar a autoria de projeto arquitetônico
alterado sem o seu consentimento durante a execução
ou após a conclusão da construção.
Parágrafo único. O proprietário da construção
responde pelos danos que causar ao autor sempre que, após
o repúdio, der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado.
Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis
e irrenunciáveis.”
Assim
como já explanado acerca do software, a violação
aos direitos morais do autor, enseja a indenização
por danos morais.
Obviamente, não estaremos diante de uma situação
onde aflora o dever de indenizar, somente quando há lesão
aos direitos morais, mas também, quando há a violação
ao direito autoral, como na utilização sem a prévia
e expressa autorização do titular da obra do espírito.
Em suma, havendo ato ilícito ao violar o direito autoral,
aflora-se o dever de indenizar, nos termos do art. 186 do Código
Civil.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça assim pacifica a questão.
“RESPONSABILIDADE
CIVIL. DIREITO MORAL DE ARTISTA, INTÉRPRETE OU EXECUTANTE
EM OBRA CINEMATOGRÁFICA. DIREITO CONEXO AO DO DIREITO DE
AUTOR. COMERCIALIZAÇÃO DE DISCOS E DE FITAS CASSETES
COM A OMISSÃO DOS NOMES DOS ARTISTAS EXECUTANTES. DANO MORAL
DEVIDO.
– “Na instância especial é inexistente
recurso interposto por advogado sem procuração nos
autos” (Súmula n. 115-STJ).
– Os direitos de autor, reconhecidos em lei, não são
excludentes dos direitos conexos de que são titulares os
artistas, intérpretes e executantes, partícipes da
obra cinematográfica. Antes, estes são por ela também
protegidos.
– Omissão, nos suportes materiais, dos nomes dos demandantes,
circunstância que lhes fere o direito moral previsto nos arts.
97 e 126 da Lei n. 5.988, de 14.12.1973.
Recursos especiais não conhecidos. REsp 148781 / SP ; RECURSO
ESPECIAL - 1997/0065970-4)”
“Direito
civil e processual civil. Agravo no recurso especial.
Direito autoral. Indenização por danos morais e patrimoniais.
Não-publicação do nome da co-autora em obra
coletiva. Alteração dos valores. Reexame de prova.
- É vedado o reexame do acervo fático-probatório
dos autos em sede de recurso especial.
- A alteração dos valores arbitrados a título
de reparação de danos extrapatrimoniais somente é
possível, em sede de recurso especial, nos casos em que o
valor determinado revela-se irrisório ou exagerado.
Agravo no recurso especial não provido. (AgRg no REsp 631090
/ MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0024555-3)”
“CIVIL
E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DIREITO
AUTORAL. PROJETO DE CÁLCULO ESTRUTURAL. ALTERAÇÃO.
DANO MORAL. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
VALOR. RAZOABILIDADE. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ.
I. Valor da indenização, pela usurpação
e alteração de projeto de cálculo estrutural,
amplamente debatido nas instâncias ordinárias, achando-se
fixado em montante que não é ínfimo, compatível,
em verdade, com os elementos fáticos descritos em fundamentado
acórdão, que não têm como ser reexaminados
em sede especial, ante o óbice da Súmula n. 7.
II. Situação que não justifica a excepcional
intervenção do STJ a respeito.
III. Recurso especial não conhecido. (REsp 531418 / SP ;
RECURSO ESPECIAL 2003/0048252-1”
“DIREITO
AUTORAL. Dano moral. Ineditismo. Honorários.
Nos termos do art. 25, III, da Lei n. 5988/73, o autor de obra intelectual
tem o direito de conservá-la inédita, e a ofensa a
esse direito leva à indenização do dano moral
sofrido.
Recurso do autor conhecido e provido parcialmente, para deferir
a indenização pelo dano moral. Recurso do réu
julgado prejudicado. (REsp 327000 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2001/0060582-6)”
Neste capítulo legal, encontramos o instituto do repúdio,
extremamente interessante e que poderá ensejar o dever de
indenizar por danos morais, se o proprietário da obra insistir
no crédito do autor que repudiou.
Outra questão de interesse coletivo diz respeito às
obras caídas em domínio público. O § 2º
do artigo 24 diz que competirá ao Estado a defesa da integridade
de obra caída em domínio público.
Portanto, em havendo lesão à obra caída em
domínio público, sendo bem cultural e artístico
da coletividade, caberá ação civil pública
a ser promovida pelo Ministério Público, nos termos
da Lei de nº 7347/85.
Porém, se houver lesão ao nome do autor, violação
à paternidade, poderão, também, os herdeiros
promoverem a competente ação de indenização
por danos morais, nos termos do art. 186 c/c § 1º do art.
24 da Lei Autoral.
IV
– e) DAS CULTIVARES:
“Art.
37. Aquele que vender, oferecer à venda, reproduzir, importar,
exportar, bem como embalar ou armazenar para esses fins, ou ceder
a qualquer título, material de propagação de
cultivar protegida, com denominação correta ou com
outra, sem autorização do titular, fica obrigado a
indenizá-lo, em valores a serem determinados em regulamento,
além de ter o material apreendido, assim como pagará
multa equivalente a vinte por cento do valor comercial do material
apreendido, incorrendo, ainda, em crime de violação
dos direitos do melhorista, sem prejuízo das demais sanções
penais cabíveis.” (grifamos)
Verifica-se
previsão expressa de indenização no que se
refere à violação da cultivar.
Importante ressaltar que a indenização se dará
tanto na esfera material, como na esfera moral, nesta sem a tarifação,
eis que não há a possibilidade, no entendimento deste
subscritor e de outros, como Flávio Tartuce e Sílvio
de Salvo Venosa , de tarifação do dano moral.
E a súmula 281 do STJ espanca qualquer questionamento, senão
vejamos.
“A indenização por dano moral não
está sujeita à tarifação prevista na
Lei de Imprensa.”
IV – f) – DOS CONHECIMENTOS TRADICIONAIS:
O conceito de acordo com a Medida Provisória nº 2.186
de 23.08.2001, Art. 7º, Inciso II:
“conhecimento tradicional associado: informação
ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena
ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associado ao
patrimônio genético”.
A necessidade de regulamentação específica
e proteção dos conhecimentos tradicionais, tem como
principal objetivo a conservação ambiental, cultural
e tradicional, conhecimento que pertence ao povo brasileiro, garantido
constitucionalmente, bem como diante da soberania do estado.
O tema, conhecimentos tradicionais, é de suma importância
diante do que se denomina, atualmente, de biopirataria, ou seja,
da apropriação ilícita (pirata) de bens da
natureza e de conhecimento de determinados povos e culturas, extraindo-se
matéria prima para a confecção de princípios
ativos para medicamentos, como a ‘ayahuasca” em processo
de patenteamento nos Estados Unidos da América devidamente
impugnado pela organização indígena COICA ;
produtos de alto valor nutritivo como a “quinua” muito
utilizada por povos andinos; o “cupulate”, chocolate
extraído do cupuaçu, sendo que o seu processo de patente
encontra problemas devido à patente já concedida no
Japão; a copaíba, que é uma árvore gigante
típica da Amazônia e fornece um líquido oleoso
de alto valor farmacêutico – usado como antiinflamatório
e analgésico caseiros – teve sua patente concedida
para os norte-americanos; da mesma forma, a árvore da andiroba,
que também produz um óleo de alto valor farmacêutico,
foi patenteada pelos Estados Unidos para ser comercializada no mundo;
entre os tesouros amazônicos, caçados pelos biopiratas
internacionais e vendidos para os países ricos, também
está o sapo Kampô ou sapo-verde, muito comum no Vale
do Juruá, no Acre. Trata-se do maior sapo verde do Brasil,
que predomina em quase toda a Amazônia Ocidental, além
de existir nas florestas da Bolívia, Colômbia e da
Venezuela. Das costas e de outras partes do corpo do pequeno sapo-verde
é extraído uma substância usada em remédios
caseiros e como uma espécie de vacina pelos índios
do Juruá para tirar o panema (azar). O sapo já foi
patenteado por vários laboratórios tanto nos Estados
Unidos quanto na Europa e no Japão.
O Artigo 8(j) da Convenção da Diversidade Biológica
obriga os países signatários a "respeitar, preservar
e manter o conhecimento, inovações e práticas
das comunidades locais e populações indígenas
com estilos de vida tradicionais relevantes à conservação
e utilização sustentável da diversidade biológica",
bem como "encorajar a repartição justa e equitativa
dos benefícios oriundos da utilização desse
conhecimento, inovações e práticas".
Entende, com a devida licença, este subscritor que, deve
ser indenizada a comunidade que teve o seu conhecimento e material
devassado sem a sua prévia autorização. O dano
moral surge a partir do momento em que o ilícito é
verificado. À partir do momento em que não se respeita
e não se preserva o conhecimento e a prática da comunidade.
V
– CONCLUSÃO:
Como pode ser percebido na elaboração do trabalho,
o tema é deveras interessante e peculiar, merecendo uma maior
atenção no que diz respeito aos conhecimentos tradicionais,
eis que bens de interesse futuro da nação.
No que se refere ao tópico de análise das espécies
de propriedade, deu-se maior ênfase às de maior aplicabilidade
e fácil entendimento, pedindo a permissão, este subscritor,
de analisar e encabeçar a questão quanto aos conhecimentos
tradicionais.
Obviamente, outras espécies de propriedade, em especial,
imaterial, podem ser estudadas, assim como a sua violação
ensejará dano morais, tais como, a violação
dos bens da personalidade, do segredo do negócio, das indicações
geográficas, etc.
Conclui-se que o dano moral é presumido e toda e qualquer
violação á propriedade intelectual, no entender
deste subscritor, enseja reparação por dano moral.
Luciano Oliveira Delgado – advogado atuante na área
de Propriedade Intelectual, pós graduando em Direito Processual
Civil – PUC/SP e extensão em Propriedade Intelectual
pelo CEU/SP, sócio de COZER DIAS E OLIVEIRA DELGADO ADVOGADOS
ASSOCIADOS.
VI - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABRÃO,
Eliane Yachouh, “Direito de autor e direitos conexos”,
editora do Brasil, 1ª edição, 2002;
ASCENSÃO,
José de Oliveira, “direito autoral”, editora
Renovar, 1997, Rio de Janeiro;
BITTAR,
Carlos Alberto, ‘Direito de Autor’, Editora Forense
Universitária, 4ª edição, 2005;
COELHO,
Fábio Ulhôa, ‘Manual de Direito Comercial’,
14ª edição, Editora Saraiva, 2003;
DINIZ,
Maria Helena, “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 7º
Volume, Editora Saraiva, 15ª edição, 2001;
Maurício
Lopes de Oliveira, “Direito das Marcas”, Lumens Júris
Editora, 1ª edição, 2004, RJ;
Plínio
Cabral, ‘A nova lei de direitos autorais’, editora Sagra
Luzzatto;
Silvio
de Salvo Venosa, “Direito Civil – Responsabilidade Civil”,
Editora Atlas, 3º edição, 2003;
|
