TEMA: AÇÃO CONSIGNATÓRIA: INCOMPATIBILIDADE COM OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

ACORDÃO PARA DISCUSSÃO E FUNDAMENTAÇÃO

2003.001.00013 - APELACAO CIVEL DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento: 15/04/2003 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL – TJ/RJ

DIREITO AUTORAL

MORA ACCIPIENDI

CONSIGNACAO EM PAGAMENTO

    ECAD - RÁDIO FM - TRANSMISSÃO DE MÚSICA AMBIENTAL - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - DIREITOS AUTORAIS DEVIDOS PELA RÁDIO E NÃO PELOS ASSINANTES DO SERVIÇO - RECUSA PELA ECAD NO RECEBIMENTO DAS PRESTAÇÕES DEVIDAS PELA RÁDIO PRESTADORA DO SERVIÇO - ADEQUADA A VIA CONSIGNATÓRIA - O DIREITO DE CONSIGNAR PERDURA ENQUANTO PERSISTIR A MORA ACCIPIENDI DESNECESSIDADE DE PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO Afasta-se preliminar de cerceamento de defesa se a sentença foi prolatada quando já madura a causa, restando evidente a pretensão da ré em cobrar dos clientes da rádio autora mesmos direitos autorais devidos por esta, em desacordo com o que já restou decidido judicialmente. Não se conforma a ECAD com reiteradas decisões judiciais que não lhe permitem cobrir direitos autorais dos clientes da autora assinantes do serviço de transmissão de música ambiental, assentadas essas decisões na premissa de o pagamento respectivo ser devido apenas pela RÁDIO IMPRENSA S/A, cuja atividade, no tocante à transmissão de música ambiental, vai desde a geração da música até a sua efetiva propagação nos estabelecimentos de seus clientes assinantes, dispensados estes últimos da obtenção de licença especial ou pagamento de taxas diretamente à ré. O desinteresse da ré em receber o pagamento pelos direitos autorais apenas da RÁDIO IMPRENSA S/A configura seletiva omissão, para, ao suposto de abdicação de cobrança de um devedor, pretender cobrar idêntico valor, só que reproduzido pelo exato número dos clientes da autora. O explicado inconformismo da ré se reproduz processualmente na permanência da abstenção de cobrança da RÁDIO IMPRENSA S/A, a qual se viu compelida a ajuizar sucessivas ações consignatórias para liberar-se de sua obrigação legal perante a ECAD, do que resultou o apelo autoral para obviar essa manobra processual mercê de imposição da litigância de má-fé. Mas não parece ser esse o equacionamento adequado do impasse, pois reconhecer litigância desleal na hipótese significaria rejeição, por via indireta, do constitucional direito de acesso ao judiciário, o que também se dá pela vertente da resistência a uma pretensão, formando-se então uma situação dialética, formalizada processualmente e conceituada pela doutrina processualista como lide, a ser solvida pela prestação jurisdicional. Por isso, rejeita-se a argüição de litigância de má-fé formulada no apelo autoral, o que se compreende por assemelhar-se a desrespeito à instituição judicial. Todavia, o próprio sistema processual-judicial, que se afigura autopoiético, contém diversos mecanismos para concretizar o princípio da efetividade da atividade jurisdicional, invocando-se no caso uma interpretação criativa para aplicação da solução contida no art. 290 do CPC no processo consignatório, em ordem a permitir a consignação dos valores devidos enquanto durar a obrigação, porque sendo de trato sucessivo as prestações (homogêneas, contínuas, da mesma natureza jurídica, sem modificação unilateral), enquanto durar a obrigação estão elas incluídas na sentença consignatória. Logo, vencidas depois da sentença, não se faz mister nova sentença. Destarte, é de se concluir da abrangência pela sentença consignatória de todo o débito da RÁDIO IMPRENSA S/A enquanto persistir a mora accipiend da ECAD. Improvimento de ambos os recursos.

APRESENTAÇÃO

    A ação consignatória, nos dizeres do eminente Professor Vicente Greco Filho é “...a ação ligada ao pagamento por consignação, uma das formas de extinção das obrigações quando há mora do credor, mora accipiendi” (Direito Processual Civil Brasileiro, 3º Volume, Editora Saraiva, 2003, 16ª edição, pág. 211).

    Já o Ilustre Professor Humberto Theodoro Júnior, com muita peculiaridade distingue o direito material do pleito consignatório, como sendo: “... modalidade de extinção das obrigações.” E no que concerne ao direito processual: “...procedimento através do qual se exercita em juízo a pretensão de consignar.” (‘Curso de Direito Processual Civil’, Editora Forense, Vol. 3, 32ª edição, 2004)

    O importante é que se pode definir de uma forma mais simples ser a ação consignatória a via escolhida pelo devedor, para cumprir com a sua obrigação, quando o credor não quer ou não pode receber (constituindo-se em mora); quando é desconhecido ou ignorado o seu endereço; quando houver dúvida acerca do credor; ou quando o objeto do pagamento estiver em litígio, senão vejamos a letra da lei, no artigo 335 do Código Civil, que traz em seu bojo, os casos de cabimento da ação consignatória.

“Art. 335. A consignação tem lugar:

I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.”

    Já o procedimento da ação de consignação é previsto no art. 890 do CPC, onde assim prescreve:

    “Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.”

    O destaque acima possui razão de ser uma vez que o presente trabalho lastreia-se neste texto, onde será demonstrado que a via consignatória não é a escolha correta quando estamos perante obrigações negativas, ou seja, puras obrigações de não fazer, que é o caso da utilização de criação autoral.

    Quando há o ajuizamento da ação consignatória, o credor é convocado a receber o bem da vida e não apenas para discutir a pretensão do devedor. Em suma, quando o credor não quer receber o bem, sem recusa justificada, pleiteia o devedor a ação consignatória para que, assim, em juízo, o credor o receba, evitando a sua mora, bem como cumprindo com a sua obrigação.

    Obviamente a ação consignatória deve ser compatível com a natureza da obrigação para que possa ser processada, bem como libere o devedor quanto ao pagamento, considerando extinta a obrigação.

    O percuciente Ovídio A. Baptista da Silva, assim ensina: “A ação de consignação em pagamento é uma demanda do devedor contra o credor, fundada na pretensão que ao primeiro corresponde, de liberar-se extrajudicialmente pelo pagamento, que é a forma natural, prevista por lei, para solução da obrigação” (Procedimentos especiais, 2. ed., Rio de Janeiro, Aide, 1993, p. 7.)

    Portanto, deve a pretensão ser compatível com a natureza da obrigação, sob pena de não poder ser processada a via consignatória.

    Pode-se notar, ao ler a legislação que trata da matéria, ser a ação consignatória a via hábil à extinção de obrigações de dar ou de entregar e nunca no que se refere a obrigações de fazer ou de não fazer.

    O Professor Humberto Theodoro Júnior, citado em obra de autoria e coordenação do Professor Luiz Rodrigues Wanbier, elucida a questão: “a ação de consignação tem força de liberar o devedor nos casos de depósito de quantia ou coisa devida. Não apenas, pois as dívidas de dinheiro, mas também as de coisa, certe ou incerta, fungível, móvel ou imóvel, podem autorizar o pagamento por consignação. Excluem-se de seu âmbito tão-somente as obrigações negativas e as de puro facere.” (Curso Avançado de Processo Civil, Vol. 3, Editora RT, 5ª edição, 2003, pág. 145) (grifamos)

    Julgado oriundo do mesmo Tribunal onde foi extraído o acórdão em que se funda o presente trabalho (TJ/RJ), comunga do mesmo entendimento, senão vejamos.

    “2006.001.04748 - APELACAO CIVEL DES. SYLVIO CAPANEMA - Julgamento: 28/03/2006 - DECIMA CAMARA CIVEL

    Apelação Cível. Ação consignatória. Conta de energia elétrica. Principio da identidade fisica do juiz. Não ofende o princípio da identidade fisica se o juiz que prolatou a sentença não presidiu a instrução, se nenhuma prova se produziu, resumindo-se a matéria à questão de direito, esclarecida pela prova documental adunada. No mérito, improcede a consignação, já que insuficientes os depósitos, tendo em vista que a parcela de consumo reativo excedente é devida e foi regularmente implantada não sendo a via eleita, da consignação, a adequada para discutir a sua legalidade ou para executar obrigação de fazer. Rejeição da preliminar e desprovimento do recurso.” (destacamos)

    O próprio artigo 890 do CPC traz em seu corpo este entendimento, ao ser claro quanto: “...a consignação da quantia ou da coisa devida.”

    Vê-se que a consignação para que possa ter o efeito que lhe é peculiar, qual seja, de extinguir a obrigação, deve ter por objeto obrigação de dar ou de entregar alguma coisa.

    Porém, no acórdão trazido a lume, em que pese o entendimento dos Ilustres Desembargadores, acolheu-se a via consignatória, visando a discussão de uma verdadeira obrigação de não fazer, trazida de forma clara na legislação que regula os direitos autorais de nº 9.610/98, assim dizendo:

    “Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

    (...)

    Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.” (destaque nosso)

    Pode-se observar, que a obrigação trazida pela legislação constitui-se verdadeira obrigação negativa, donde se extrai do seu texto que, sem a autorização do titular do direito autoral, que deve ser prévia e expressa, não poderá ser utilizada a obra.

    Portanto, independentemente de valores não pode o usuário valer-se da obra, uma vez ser indispensável a autorização de seu proprietário. Não legitima a utilização. Aliás é totalmente contralegem até mesmo quando fundada em uma ação consignatória.

    Os autoralistas Jaury Nepomuceno de Oliveira e João Willington em obra relativa a matéria, assim nos ensinam: “O requisito depende de autorização prévia e expressa do autor, a utilização da obra, coloca nas mãos do autor um efetivo controle sobre a sua obra.” (‘Anotações à Lei do Direito Autoral’, Editora Lúmen Juris, 1ª edição, 2005, RJ, pág. 59) (destaque no original)

    Ora, se o seu titular não permite que determinada pessoa ou entidade utilize a sua obra, seja a que título, jamais pode o este se valer da ação consignatória para depositar valor que ‘entenda’ cabível, visando fugir de alguma eventual ‘mora’.

    Não há a possibilidade, diante da natureza privada dos direitos autorais, de se colocar em questão o valor fixado pelo titular garantida em nossa Carta Magna, conforme art. 5º, inciso XXVII, que determina que “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.”

    E a legislação autoral, em seu art. 28 da mesma forma determina que: ‘Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.’

    Percebe-se que existe para o consignante uma obrigação negativa, de se abster de utilizar obras musicais, lítero-musicais e fonogramas sem a autorização prévia de seus autores e demais titulares.
Por certo, a Ação de Consignação em Pagamento, não se presta à pretensão de extinção de obrigações negativas, pois basta que o consignante se abstenha da prática de determinado ato, para que esteja satisfeita sua obrigação.

    Vê-se que sequer pode-se falar de uma possível ‘mora’. Na verdade o que deve haver é o respeito à criação alheia, conforme texto e mandamento legal.
Essa orientação é compartilhada pelo mestre ANTÔNIO CARLOS MARCATO, que com peculiar clareza expõe:

    “Antes da análise das situações autorizadoras da utilização da via consignatória, convém verificar quais espécies de prestações a ela se prestam, pois quer se entenda que o pagamento por consignação é um ônus, quer direito ou faculdade do devedor, por certo ele não representa o meio idôneo para a extinção de todo e qualquer vínculo obrigacional. De fato, estão excluídas de sua incidência as obrigações que tenham por objeto prestações negativas (non facere) – porquanto seu cumprimento se perfaz mediante uma conduta omissiva assumida pelo devedor – ou de fazer, na medida em que estas são satisfeitas com a ação ou atuação do devedor, não podendo ser objeto de depósito, nem se enquadrando no conceito de quantia ou coisa.” (in, Ação de Consignação em Pagamento. 5ª ed. Malheiros, p. 18) (Grifamos)

    Portanto, a pretensão da consignante em oferecer a presente consignação com o intuito de se liberar do cumprimento de obrigação negativa, qual seja, não utilizar publicamente, obras musicais, lítero-musicais e fonogramas, sem autorização dos titulares de direitos autorais, desafia e afronta basilares princípios de direito processual.

    Pode-se verificar que a ação consignatória jamais será meio hábil para discutir utilização de obras autorais, até mesmo porque o objeto da lei não é determinar o valor, e sim, evitar, a utilização indevida da criação do espírito. A ação consignatória não é o meio hábil a suprir a autorização do autor que deve ser prévia a expressa!!!!

    Em sua ementa, assim dizem os Nobres Desembargadores:

    “RECUSA PELA ECAD NO RECEBIMENTO DAS PRESTAÇÕES DEVIDAS PELA RÁDIO PRESTADORA DO SERVIÇO - ADEQUADA A VIA CONSIGNATÓRIA - O DIREITO DE CONSIGNAR PERDURA ENQUANTO PERSISTIR A MORA ACCIPIENDI...”

    A presente decisão fere a natureza dos direitos autorais, bem como utiliza a via consignatória em obrigação (negativa) que não se encaixa ao procedimento.

    Pode-se usar um exemplo tendo como objeto a locação para um melhor entendimento acerca do descabimento da via consignatória nos casos de utilização de obras de engenho.

    A pretende alugar um imóvel de propriedade de B. Porém, A entende que o valor cobrado por B é alto e não aceita pagar este valor. A, então, visando fugir de uma eventual ‘mora’, move ação de consignação em pagamento em face de B, depositando o valor que entenda devido e toma posse do imóvel.

    A questão é a mesma envolvendo a propriedade imaterial (direitos autorais).

    Portanto, independentemente de valor fixado, não pode o usuário lançar mão da ação consignatória, eis que a via é total e explicitamente dissonante com a natureza do direito posto em questão.

    O ilustre autoralista Plínio Cabral, em obra de extrema utilidade para o estudo da matéria, assim leciona: “O direito patrimonial do autor liga-se ao conceito de propriedade. É um direito real. (...) A base que confere ao autor o direito de dispor de sua obra é a propriedade privada sobre um bem que ele criou e produziu” (“A Nova Lei de Direitos Autorais”, Editora Sagra Luzzatto, 1ª edição, 1998, págs. 84 e 85).

    Sendo uma propriedade, compete apenas ao seu proprietário fixar valores, bem como autorizar o uso desta por terceiros.

    Concluindo, resta claro que, sendo a ação consignatória, procedimento hábil visando a entrega ou depósito de coisa, jamais poderá ser ajuizada ou se, recebida e julgada, tendo em vista tratar-se de verdadeira obrigação de não fazer.

    Portanto, em que pese a sabedoria dos Nobres Julgadores, o presente acórdão foi infeliz e equivocado utilizando o pleito consignatório para fim diverso da ‘mens legis’, legislando os doutos magistrados, o que não é permitido.

Luciano Oliveira Delgado – Pós-graduando em Direito Processual Civil pela PUC/SP, com extensão em Propriedade Intelectual pelo Centro de Extensão Universitária – CEU