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A PROTEÇÃO JURÍDICA DA CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA.

.. A criação publicitária encontra-se em uma zona cinzenta, migrando entre o direito autoral, o direito das marcas e o direito concorrencial, sendo muito comum uma confusão originada de indevidas interpretações conceituais básicas.
....Primariamente deve-se dizer que a marca destina-se a distinguir determinado produto ou serviço, e a criação publicitária (ou expressão de propaganda, como preferem alguns autores) destina-se a estimular o consumo de determinado produto ou serviço pelo público. Porém, na prática a confusão é constante. No antigo Código da Propriedade Intelectual (CPI) [Lei nº 5.772/71], havia a proteção ao “sinal e expressão de propaganda” (art. 2º, alínea b), bem como no seu art. 73 definia-se o conceito de expressão ou sinal de propaganda. Porém, a atual Lei de ....Propriedade Industrial (LPI), a Lei nº 9.279/96 eliminou de seu contexto qualquer referência existente à proteção de expressões ou sinais de propaganda e, conseqüentemente, estas passaram a ser vistas pela nova legislação como obras intelectuais que são.
....Desta forma passam a estar protegidas pela Lei Autoral de nº 9.610/98, com a proteção garantida independentemente de qualquer registro oficial e legítimo. Há, mesmo, preceito definido no seu art. 18 (“in verbis”: “A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro”) ainda facultando (art. 19) o registro da obra em órgão público. Como visto, o registro de uma criação publicitária é facultativo, e meramente declaratório e não constitutivo, conforme disciplinado legalmente. Explicando de modo mais simples: uma obra não necessita ser registrada para ser protegida legalmente. Uma maior segurança jurídica poderia, todavia, ser conseguida através do registro da criação publicitária em cartório, haja vista não existir óbice legal.
...Há, ainda, outro tipo de registro que é, ressalte-se, facultativo em órgãos públicos definidos em Lei, tal como a Biblioteca Nacional. Ou, a possibilidade, também sem nenhum óbice legal, do registro em cartório do contrato de cessão de direitos autorais patrimoniais, indispensável nas relações, quer sejam contratuais (autônomas), quer sejam laborais (agências).
....É certa, em determinados casos, a possibilidade de se registrar uma criação publicitária (ou, expressão de propaganda) como marca, especialmente quando já incorporaram uma função de identificação perante o consumidor, semelhante àquela que as marcas possuem. Por exemplo, os bordões publicitários associados a determinados produtos podem ser registrados como marcas do produto difundido.
....Encontra-se, também, a proteção na repressão à concorrência desleal (prevista no art. 195 da Lei 9.279/96), posto que o uso não autorizado de expressão de propaganda de terceiro é crime.
....Há, do mesmo modo, de forma nobre, uma entidade depositária na Associação Brasileira de Propaganda que, na falta de um registro público específico, criou o sistema de depósito (na entidade depositária) que, apesar de não possuir respaldo jurídico, é um meio idôneo para a presunção de autoria e data da criação. O Código de Processo Civil pátrio considera todo o meio de prova legal e moralmente legítimo como hábil a provar a verdade dos fatos. Portanto, o registro da obra publicitária na Associação Brasileira de Propaganda serve como material probatório na eventual necessidade.
.... Como visto, há diversas alternativas para se proteger a obra publicitária, tanto da parte de seu criador, como da do titular de direitos patrimoniais, evitando assim, possíveis divergências no que se refere à anterioridade de uso e originalidade da obra publicitária, bem como a proteção aos direitos morais do autor.
.... Todas as medidas devem ser tomadas com a finalidade de aumentar a segurança jurídica lançando mão de todos os elementos hábeis para a proteção da obra publicitária, evitando assim, futuras demandas onde estará em tema a titularidade e a anterioridade da criação autoral publicitária.
.... Deixando para reflexão quanto à importância do tema, cito o caso publicado no Portal Exame (www.exame.com.br) em 07/11/2003: “Mais um problema para o Grupo Canadense Molson, dono, há um ano e meio, da Cervejaria Kaiser. Além de enfrentar a concorrência da Ambev e da Schincariol, os canadenses têm de lidar com uma herança indesejável deixada pelos antigos acionistas: um processo, iniciado há três anos e nunca tornado público, por suposto uso indevido do personagem “Baixinho” nas campanhas publicitárias da cerveja. O cartunista e publicitário Wilson José Perón reclama na Justiça, contra a Kaiser e a agência DPZ, os direitos autorais do personagem (Perón é criador do “Bolada”, que teria sido a inspiração do “Baixinho”). No cálculo dos advogados de Perón, a indenização seria em torno de 1 bilhão de reais. Há um mês, uma juíza de São Paulo determinou a realização de perícias para apurar o faturamento da empresa e a freqüência de uso do personagem desde 1989.”

Luciano Delgado – Pós graduando em Direito Processual Civil – PUC / SP e extensão em Propriedade Intelectual pelo CEU / SP

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