BUSCA E APREENSÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL

     I – INTRODUÇÃO

    O presente trabalho visa apresentar e esclarecer um tema que suscita muitas controvérsias, gerando dúvidas e entendimentos diversos, tanto no que diz respeito ao aspecto material quanto ao aspecto formal.
Inúmeras são as relações envolvendo o presente tema, seja na questão de direitos autorais, quando se verifica a utilização indevida de obras musicais, a reprodução desautorizada de obras literárias e a contrafação de software, seja na questão da propriedade industrial, quando se verifica o uso indevido de projeto de modelo de utilidade e a violação de desenho industrial.

    Nesses casos, abrangendo a propriedade intelectual (direitos autorais e propriedade industrial), o procedimento de busca e apreensão, em sua maior parte, antecede ao pedido de indenização ou abstenção de ato (tutela inibitória), quando não atua como verdadeira cautelar ‘satisfativa’, com natureza de tutela antecipada, dependendo da vontade e do interesse do titular do direito violado.

    Cumpre, primeiramente, explicar o termo-gênero propriedade intelectual que se divide em duas espécies, quais sejam, propriedade industrial e direitos autorais. O primeiro abrange toda a invenção, criação de cunho e aplicabilidade industrial e o segundo, abrange toda a criação artística, literária ou científica não aplicável no âmbito industrial e fruto da criação com conceito estético-artístico.

    Nos dizeres do autor Newton Silveira : “Em conseqüência, a proteção jurídica ao fruto dessa criatividade também se dividiu em duas áreas: a criação estética é objeto do direito do autor; a invenção técnica da propriedade industrial.”

    De uma forma mais aprofundada, o ilustre autoralista, Carlos Alberto Bittar , assim ensina:

    “Na regulamentação dos direitos sobre a obra intelectual, o objetivo básico é proteger o autor e possibilitar-lhe, de um lado, a defesa da paternidade e da integridade de sua criação e, de outro, a fruição dos proventos econômicos, resultantes de sua utilização, dentro da linha dos mecanismos de tutela dos interesses individuais.”

    E continua com relação à propriedade industrial:

    “Vincula-se, pois, mais a interesses técnicos, econômicos e políticos, amparando, de um lado, o produto industrial (como nos inventos), e impedindo, de outro, a concorrência desleal (como nos sinais distintivos).”

    Afere-se a importância de ordem moral e material do direito, bem como da tutela de urgência de busca e apreensão quando se faz necessária.

    Explana-se o assunto, uma vez que diversas são as contendas envolvendo a matéria, bem como diversas são as dúvidas concernentes, sendo, não muito raro objeto de equívocos e medidas que muitas vezes causam problemas de ordem moral e financeira às partes envolvidas na relação.

    A população, de um modo geral, possui enorme dificuldade em entender a propriedade imaterial, e em conseqüência disso, acaba por desrespeitar a propriedade intelectual alheia. A consciência nata de que é propriedade, somente aquilo que conseguimos mensurar, pegar ou tocar impera entre a população. Muitas vezes, porém, há conhecimento da parte de alguns que, tendo em vista a facilidade em violar, principalmente, direitos autorais, em virtude das novas tecnologias que são criadas todos os dias, aproveitando-se para aferir lucros em detrimento dos titulares de direitos autorais.

    A facilidade em reproduzir cd´s, softwares, DVD´s, livros, etc., é cada vez maior. A tecnologia digital é um grande desafio aos titulares de direitos autorais, pois cada vez mais se reproduz com maior qualidade. A diferença da tecnologia digital com a analógica é justamente esta: a reprodução por diversas vezes, sem perder a boa qualidade.

    O autor Eduardo Lycurgo Leite, em obra relativa ao assunto, assim, percucientemente, ensina : “Ao contrário da tecnologia analógica, a tecnologia digital permite que se faça uma cópia do original potencialmente tão perfeita quanto este, posto que não possui a característica da degeneração entre gerações.”

    Portanto, podemos aferir, em uma breve introdução, a importância do assunto, sendo a busca e apreensão um instrumento que possibilita ao titular buscar e apreender o material usurpado, visando evitar e inibir outras violações, servindo de cautelar preparatória a uma ação indenizatória. Em outras oportunidades, o procedimento de busca e apreensão pode se realizar incidentalmente ou mediante tutela antecipada, quando o direito buscado pelo titular é o produto violado.

    O procedimento de busca e apreensão encontra disposição no artigo 839 ao 843 do Código de Processo Civil, como procedimento cautelar específico.

    Mais especificamente, no parágrafo 3º, verifica-se o procedimento de busca e apreensão quando se tratar de “direito autoral ou direito conexo de artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão”, quando o juiz designará para acompanhar o oficial de justiça, dois peritos que se incumbirão de confirmar a ocorrência da violação, antes da apreensão. Em capitulo próprio deste trabalho, será tratado o assunto com maior profundidade.

    Já a Lei de nº 9279/96, conhecida como Lei da Propriedade Industrial, em seus artigos 200, 201, 202, 203, 204 e 209, § 2º, regula o procedimento de busca e apreensão, seja nos casos de registro, seja nos casos de patente.

    Já a Lei de nº 9609/98, mais conhecida como a Lei do Software, em seu artigo 13, adota a medida de busca e apreensão.

    Da mesma forma, a Lei de nº 9610/98, qual seja, a Lei de Direitos Autorais, em seus artigos 102 e 103, parágrafo único, disciplina o procedimento.

    Pode-se ver que o procedimento, em que pese a dificuldade em localizar obras a respeito, é bem interessante e rico em detalhes, merecendo, por isso, um estudo mais aprofundado.

    De condão meramente ilustrativo ‘ab initio’, cita-se ementa oriunda de acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 340.074-SP, RT 605.113:

    “Busca e apreensão de livros editados – Liminar – Falta de comprovação do registro de cessão de direitos autorais – irrelevância – matéria a ser examinada oportunamente – Existência de periculum in mora e de fumus boni iuris – Liminar mantida. Diante da provável existência do direito a ser tutelado, é inegável que a divulgação de uma obra poderá implicar lesão de difícil reparação. Assim, a falta de registro da cessão de direitos autorais é matéria que não cabe ser examinada quando da concessão da liminar.”

    E, idem, cita ementa oriunda de acórdão do extinto Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. M. Seg. 148.874-1/SP (1986). RT 613:320:

    “Violação de direito autoral – Reprodução irregular de filmes – Apreensão de fitas em videoclube – Medida requerida por particular supostamente lesado e executada por autoridade estadual – Admissibilidade – Preliminar de incompetência repelida. Tratando-se de reprodução irregular de filmes em videocassete, com pedido de apreensão feito por empresa particular que se diz proprietária dos direitos autorais de algumas fitas, a competência para determinar a medida é da autoridade estadual, não tendo sido praticado o crime em detrimento de órgãos federais.”

    Não obstante, cita julgado recente e interessantíssimo, oriundo do Egrégio tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

    “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. DIREITO CONEXO DA RECORRENTE AO DIREITO DO AUTOR. DUPLA MUSICAL `TEIXERINHA E MARI TERESINHA¿. PROPRIEDADE INTELECTUAL PROTEÇÃO JURÍDICA DO INTÉRPRETE OU EXECUTANTE DE OBRAS MUSICAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º DA LEI Nº 9.610/98. OS DIREITOS INSERIDOS NA CONFIGURAÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL (IMATERIAL) ENCONTRAM SALVAGUARDA NA SEARA DA NORMA CONSTITUCIONAL E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CONCESSÃO DE LIMINAR. SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES COMERCIAIS DA GRAVADORA. BUSCA E APREENSÃO DOS BENS ARROLADOS NA DEMANDA CAUTELAR, VISANDO ASSEGURAR A PROVA DE OCORRÊNCIA DE LESÃO AO DIREITO CONEXO DO ARTISTA. APLICAÇÃO §3 DO ART. 842 CPC. RECURSO PROVIDO, DE PLANO. AGRAVO PROVIDO, DE PLANO, NOS TERMOS DO §1º - A DO ART. 557 DO CPC. (Agravo de Instrumento Nº 70010955789, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em 22/04/2005)”

    Realmente, a matéria é apaixonante e merecedora de um estudo mais aprofundado, onde se objetiva elucidar pontos nevrálgicos, bem como explanar a matéria, se possível, em todas as suas variantes.

    II – DO PROCEDIMENTO CAUTELAR EM GERAL

    O procedimento do processo cautelar encontra guarida no art. 796 e ss. do CPC, capítulo I, das disposições gerais, até o artigo 812.

    Cumpre ressaltar a importância do poder geral de cautela do juiz, previsto no art. 798 do CPC, no que diz respeito à busca e apreensão de propriedade intelectual, que será tratado mais especificamente em tópico próprio.

    Inicialmente, explanar-se-á acerca da teoria geral do processo cautelar, suas características, seus requisitos, seus princípios etc.

    II – a) CARACTERÍSTICAS

    O eminente Professor Humberto Teodoro Júnior, em obra relativa ao tema em comento assim ensina:

    “O processo cautelar exerce função auxiliar e subsidiária, servindo a tutela do processo, onde será protegido outro direito. A atividade jurisdicional cautelar dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e de execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição.”

    O procedimento visando uma tutela cautelar pressupõe urgência, eis que, se contrário fosse, sentido não haveria em seu pleito. Por isso, conforme se verificará posteriormente, há a necessidade, para se requerer, bem como ver deferida a tutela cautelar, dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

    Com relação ao procedimento de busca e apreensão, vê-se que a tutela poderá ser requerida, tanto visando um processo principal, quanto incidentalmente, de acordo com o fato concreto. Muitas vezes, também, aumentando a celeuma que envolve o tema, a cautelar de busca e apreensão pode ser satisfativa, com natureza de tutela antecipada, dependendo da intenção e da vontade da parte que propôs e requereu a tutela.

    As principais características da medida cautelar são a sua provisoriedade e revogabilidade, porém, há divergências tendo em vista a questão das cautelares satisfativas e muito confundida com o instituto da tutela antecipada previsto no art. 273 do CPC. Com relação às cautelares satisfativas, entende os Autores Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, em obra sob a coordenação do primeiro assim proferem:“a satisfatividade pode consistir na coincidência entre o provimento principal e o cautelar. Esta coincidência só pode haver no plano empírico, pois, juridicamente, a cautelar é sempre provisória.”

    As cautelares denominadas satisfativas foram criadas como um meio de preencher uma lacuna existente entre o texto de lei e a realidade fática. Visava não deixar determinadas situações de perigo sem a proteção do manto jurídico.

    Porém, com a reforma do Código de Processo Civil, em 1994, com a criação do instituto da tutela antecipada previsto no art. 273 do CPC a lacuna foi suprida, não havendo, sentido na utilização das cautelares satisfativas, mesmo porque, vai de encontro com todos os princípios e idéias que norteiam a natureza da cautelar.

    É o procedimento cautelar um processo de cognição sumária, produzindo resultado, se presentes os seus requisitos autorizadores. Por isso, são revogáveis a qualquer momento, nos termos do art. 807 do CPC.

    “Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.”

    A citação do artigo antecedente, diz respeito ao trintídio legal, previsto no art. 806 do CPC, onde diz que, se a cautelar for preparatória, deve o autor propor a ação principal no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar.

    Também, uma das características da medida cautelar é a sua autonomia, com relação ao processo principal, eis que vezes há em que o resultado do processo cautelar não reflete no processo principal e vice-versa. Portanto, a parte que logrou êxito na ação cautelar, pode ser derrotada na ação principal.

    II – b) CLASSIFICAÇÃO

    O nosso Código de Processo Civil classifica as ações cautelares em:

    - típicas ou nominadas: que são aquelas reguladas no capítulo II, sob a título de “DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS”, como exemplo, o arresto, o seqüestro e o tema deste trabalho, qual seja, busca e apreensão.

    - atípicas ou inominadas: compreende-se o poder geral de cautela do Juiz, previsto no art. 798 do CPC.

    Há uma outra classificação que divide as medidas cautelares em:

    - preparatórias: são aquelas que antecedem a propositura da ação principal, prevista na primeira parte do art. 800 do CPC;

    - incidentes: as que são requeridas, nascem, no decorrer do processo, prevista na segunda parte do art. 800 do CPC.

    “Art 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.”

    O Professor Humberto Teodoro Junior traz uma outra classificação em:

    - cautelares contenciosas: onde se encontra um conflito de interesses, resistência da outra parte;
    - cautelares não contenciosas: onde não há controvérsia ou disputa entre as partes.

    II – c) PODER GERAL DE CAUTELA

    O poder geral de cautela do Juiz é um instrumento extremamente importante e ao mesmo tempo, perigoso, devendo ser usado com muita parcimônia e cautela pelos magistrados, sob pena de gerar danos às partes no processo, violando o princípio da proporcionalidade que deve sempre nortear as decisões judiciais.

    O Juiz possui o poder dever de tomar as providências que entenda cabíveis, de índole cautelar, ainda que não previstas expressamente, desde que respeitados princípios que norteiam a atividade processual, bem como estejam presentes os requisitos ensejadores da medida, quais sejam, o fumus boni iuris e perículum in mora.

    O poder geral de cautela gera a possibilidade da parte requerer medida cautelar não prevista no diploma processual, desde que comprove a presença dos requisitos. Obviamente, não poderia o legislador prever todas as possíveis relações envolvendo perigo de dano, suprimindo a questão o poder geral de cautela.

    Os processualistas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery sustentam que “a tutela cautelar não fica restrita às medidas típicas, podendo o juiz conceder outras medidas atípicas em nome do poder geral cautelar que lhe confere o CPC 798”.

    Porém, em que pese o poder fornecido ao Juiz, este não é, sobremaneira, ilimitado, devendo respeito aos princípios norteadores, bem como a necessidade dos requisitos que permitam a concessão da medida que deve ser necessária.

    Assim entendeu, recentemente, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

    “EMENTA: REINTEGRAÇÃO DE POSSE. AÇÃO DE FORÇA VELHA. ABSTENÇÃO DE CONDUTA. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ. CABIMENTO. Ainda que se esteja diante de ação possessória de força velha, revela-se possível determinar abstenção de conduta aos réus, no sentido de impedi-los a continuar realizando obras em loteamento irregular, consoante aponta o acervo probatório até então coligido, inserindo-se a medida no âmbito do poder geral de cautela do juiz, nos termos dos arts. 798 e 799, ambos do CPC. (Agravo de Instrumento Nº 70013593686, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 25/11/2005)”

    O Código de Defesa do Consumidor, lei de nº 8078/90, traz em seu artigo 84, § 5º o poder geral de cautela, ‘in verbis’:

    “Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

    (...)

    § 5º - Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o Juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.”

    II – d) DA MEDIDA CAUTELAR INAUDITA ALTERA PARTE

    São as medidas cautelares, providências carregadas de urgência, e o artigo 804 permite ao juiz conceder a medida, liminarmente, sem ouvir o réu, quando a sua oitiva pode ser considerada ofensiva, podendo vir a frustrar a finalidade de própria tutela cautelar, tornando a medida ineficaz.

    Essas medidas podem ser autorizadas tanto em sede de cautelar preparatória, quanto incidente, deixando claro que o seu deferimento não dispensa a análise, ainda que superficial dos fatos, bem como da presença dos requisitos ensejadores.

    A liminar inaudita altera parte nada mais é que a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no procedimento cautelar.

    Pontes de Miranda afirma: “A lei permite, excepcionalmente, que se defira o pedido de medida cautelar ‘nom audita altera parte’. Não dispensou afirmação e prova de motivo; não dispensou, portanto, o elemento de convicção se a medida , ouvida a outra parte, se tornaria ineficiente, tem ele por si o artigo 804. A velha praxe satisfazia-se com a prova documental com o que os juristas chamavam ‘justificação prévia’, ouvidas as testemunhas que mais pudessem dar prova dos motivos, da urgência e do segredo da medida. Não se desatenda a que a lei supõe cognição incompleta, sim, mas em todo o caso cognição. Não lhe apraz prodigar medidas cautelares. Naturalmente, o artigo 131 tem aí larga aplicação. A prova varia conforme a natureza da causa, e elemento, que na causa principal ou no processo subsequente não bastariam, possuem valor que o juiz lhes reconheça, segundo os princípios. O que pede tem ônus de afirmar e provar, ainda que possa o juiz levar em conta fatos e circunstâncias constantes dos autos, embora não alegadas pela parte.”

    Para Galeno Lacerda: “O juiz não pode conceder segurança prévia nas cautelares jurisdicionais, se inexistentes os pressupostos da própria cautela. Assim, se impossível esta porque a lei não a permite, se ilegítima as partes para a causa, ou se não houver interesse específico resultante do periculum in mora , ou se se apresentar duvidoso o fumus boni iurus .As liminares, como antecipação provisória da sentença cautelar somente cabem na cautela jurisdicional, antecedente ou incidente. Decretam-se sem audiência do réu, antes da citação, quando o juiz, pela exposição dos fatos, documentos produzidos, justificação exigida, ou demais elementos chegar à convicção de que, com a citação, poderá o demandado tornar ineficaz a medida, pela alienação, subtração ou destruição do respectivo objeto, ou por qualquer outro meio de oposição direta ou indireta à providência, capaz de causar dano à parte”

    Barbosa Moreira, de seu turno, opina que: "Alude o art. 804 à possibilidade de que o réu, sendo citado, torne ineficaz a providência; mas deve entender-se que a concessão liminar se legitima sempre que, nas circunstâncias, se mostra necessária para preservar o suposto direito ameaçado quer parte do réu, quer não a ameaça, configurável até em fato da natureza.”

    Julgado originário do Egrégio Tribunal de Justiça, mais especificamente, da matéria do presente trabalho, ilustra a questão:

    “MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - Depósito judicial - Valores devidos por execução pública de composições musicais - Concessão inaudita altera pars - Violação aos direitos do autor regulados pela Lei 5.988/73 e artigo 5º, XXVII, da Constituição da República – I”

    II – e) PRAZO DE EFICÁCIA

    Como já visto acima, a medida cautelar é temporária, provisória, acessória e visa assegurar um resultado futuro a ser analisado em ação principal, podendo ser revogada a qualquer momento.

    Diante disso, o art. 806 do CPC diz que a parte que interpôs a ação cautelar, possui o prazo, peremptório, fatal, ou seja, improrrogável, de propor em trinta dias a ação principal, quando a cautelar for preparatória.

    “MEDIDA CAUTELAR - Ação principal - Propositura obrigatória em 30 dias - Requisito não observado - Cessação dos efeitos da medida - Aplicação do art. 808, II, do CPC (TJMS) RT 542/202”

    “PROCESSO - Extinção - Medida cautelar - Liminar concedida - Ação principal não proposta no prazo legal - Lapso decadencial e, portanto, contínuo e peremptório, insuscetível de prolongamento por acordo das partes - Cessação da eficácia da medida - Inteligência dos arts. 806 e 808, I, do CPC (1º TACivSP) RT 628/152“

    Caso não seja obedecido o fatídico prazo, a medida cautelar perde a sua eficácia.

    Caso seja obedecido e não sobrevenha revogação ou substituição da medida, esta perdurará enquanto pender o processo principal.

    II – f) DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS

    Tratando-se a medida cautelar de um procedimento de urgência, com a finalidade de evitar danos, de proteger o direito a ser discutido mais profundamente em processo de conhecimento, sendo objeto de cognição sumária, apenas parcial, deve o juiz ater-se a certos requisitos, elementos que ensejem o deferimento da medida pleiteada, sem análise mais completa, aprofundada do mérito da questão.

    O magistrado, quando da apreciação de um pedido cautelar verifica, para o seu deferimento, a presença de dois requisitos que permitam aplicar a medida, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris.

    O periculum in mora nada mais é que o risco gerado ao direito violado que se não sanado, pode acarretar danos tendo em vista a demora na prestação jurisdicional.

    Já o fumus boni iuris diz respeito à verossimilhança nas alegações, na plausibilidade do direito pleiteado, na manifestação concreta da letra da lei.

    A ausência de um dos requisitos já enseja o indeferimento da tutela cautelar, como entendeu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em sede de recurso de agravo de instrumento.

    “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO DO `FUMUS BONI IURIS¿. INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70013256763, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 14/12/2005)”

    E o pleno deferimento quando presentes ambos os requisitos.

    “EMENTA: AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO E TRATAMENTO CLÍNICO OU CIRÚRGICO. CO-PARTICIPAÇÃO. Presentes o `fumus boni iuris¿, a partir do plano de saúde contratado, cuja cláusula 6.1 não parece vedar claramente o tratamento perseguido, bem como o `periculum in mora¿, consistente no risco da própria sobrevivência do agravado, é de ser mantida a decisão agravada que deferiu a cautela liminar, consistente na autorização para a internação e tratamento clínico ou cirúrgico, junto ao Hospital Santa Rita de Porto Alegre, por conta do agravante, nos termos do contrato formalizado, inclusive, com utilização do tratamento por radiofreqüência. Exigências do art. 798 do CPC satisfeitas. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70013338975, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 07/12/2005)”

    II – g) TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

    Comumente são confundidos os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar, gerando uma celeuma inexplicável, eis que a finalidade de ambas são opostas, senão vejamos.

    A tutela cautelar possui como finalidade precípua assegurar e garantir o resultado prático do processo principal, autônoma e provisoriamente, não estando o objeto do pleito cautelar vinculado, necessariamente, ao objeto do processo principal. Não há relação entre o pedido cautelar e o pedido principal. O escopo do processo cautelar é garantir a eficácia e o resguardo da tutela principal, não se prestando para a obtenção do resultado final, de antecipação da tutela pleiteada.

    Já a tutela antecipada que encontra previsão no art. 273 e parágrafos do diploma processual civil pode-se verificar a completa ligação com o pedido sendo a antecipação da tutela a antecipação do provimento requerido. Antecipa-se o direito pleiteado, ao contrário da tutela cautelar em que se visa resguardar, garantir o resultado prático do pleito principal.

    Diante da importância do pedido de tutela antecipada é que o legislador foi mais rigoroso em elencar os requisitos determinantes para a sua concessão.

    Para a concessão da tutela cautelar basta a presença dos dois requisitos ensejadores, quais sejam, o periculum in mora e o fums boni iuris.

    Já na tutela antecipada, por se tratar de antecipação daquilo que, somente, em sentença será obtido, além do pressuposto do perigo da demora, se exige a demonstração de que a parte seja detentora de um indício de bom direito, bem como que haja, a "prova inequívoca" do alegado e seja verossímil essa alegação.

    O legislador exige para a concessão da tutela antecipada, pressupostos mais consistentes, pois o que se está antecipando é justamente o direito pleitado. Os efeitos dessa antecipação são potencialmente mais contundentes que aqueles oriundos de uma decisão proferida em medidas cautelares. O juiz profere uma decisão que concede ao autor o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Por isso é que se exige, também, a reversibilidade do provimento antecipado, caso contrário não poderá haver a concessão da tutela antecipada.

    Com muita peculiaridade nos ensina o processualista Kazuo Watanabe :

    “A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá através do adiantamento dos efeitos, no todo ou em parte, do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal. Não é dotado, assim, de caráter satisfativo.”

    Assim disciplina o Código de Processo Civil.

    “Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

    I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

    II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

    § 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

    § 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

    § 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

    § 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

    § 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

    § 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

    § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

    Com a introdução do § 7º ao art. 273, pela Lei nº 10444/02, deu-se nascimento à fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada.

    Em suma, caso o pedido requerido possua natureza cautelar, porém formulado como se antecipação de tutela fosse, poderá o Juiz deferir como tutela cautelar em caráter incidental aplicando a fungibilidade entre os institutos.

    Contudo, a dúvida, no que toca ao instrumento processual cabível para requerer o provimento tutelar, tem que ser plausível, sob pena de privilegiar a má-fé, ou seja, não pode tratar-se de erros grosseiro, aliás, o que proíbe a aplicação do princípio da fungibilidade em qualquer matéria processual.

    O douto Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Nereu José Giacomolli, trata da matéria em comento com muita percuciência, senão vejamos:

    “Com efeito, a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o parágrafo 7º, no art. 273, do Código de Processo Civil, criou a regra de fungibilidade processual recíproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatórias, de modo a permitir ao juiz a conversão do pedido de tutela antecipada em medida cautelar, com o processamento desta em autos apartados.

    Com esta nova disposição, tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar, pois a Lei antes mencionada não visou impedir o ajuizamento de cautelares.

    Embora a existência de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporação do instituto da antecipação de tutela por nossa legislação processual, não mais se justificaria o ajuizamento de cautelar, quando o provimento da liminar pode ser obtido na própria ação de conhecimento, mediante antecipação da tutela, tenho que compete à parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir.” (www.tj.rs.gov.br. Agravo de Instrumento n°70007523038. Relator - Nereu José Giacomolli - nona câmara cível)”

    A importância do tema preenche os nossos Tribunais Superiores.

    “DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. Desconstituição da sentença que extinguiu o processo com força no artigo 267, inciso i, c/c o art. 295, inciso V, ambos do CPC, sob o fundamento de que medida cautelar é incabível para os casos de antecipação de tutela. a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o par. 7, no art. 273, do CPC, criando regra de fungibilidade processual recíproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatórias, observados os requisitos que lhes são respectivos, deste modo consolidando orientação jurisprudencial que rejeitava a sacralização das formas processuais, evitava a criação de estado de perplexidade jurídica para o jurisdicionado e afirmar que o processo judicial não e um fim em si mesmo. Apelo provido. Sentença desconstituída. (TJRS, Apelação cível nº 70004267977, 14ª Câmara Cível, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, julgado em 12/09/2002)”

    Ainda, mesmo, antes da introdução do § 7º ao art. 273 do CPC.

    “CAUTELAR . SUSTAÇÃO DE PROTESTO. POSSIBILIDADE. Ensina a doutrina à relatividade da distinção entre a antecipação da tutela de conhecimento e a tutela cautelar. Nada obsta a apreciação da providencia buscada pelo autor em ação cautelar preparatória, não obstante pudesse ter sido pleiteada na ação revisional, como antecipação de tutela. sentença desconstituída. apelação provida. (TJRS, Apelação cível nº 70000454371, 13ª Câmara Cível, Relator: Des. Márcio Borges Fortes, julgado em 16/12/1999)”.

    Em que pese as diferenças significativas entre os dois institutos há uma série de elementos comuns a ambos, tais como, ser instrumentos para a efetividade do processo; são decisões provisórias, sujeitas a reforma; são decisões de um juízo de cognição sumária; em nenhuma dos casos se emite um juízo de certeza.

    II – h) DAS CAUTELARES SATISFATIVAS

    Ainda que não comungue da possibilidade de existir a cautelar denominada satisfativa, eis que dissonante com a própria natureza da medida cautelar, bem como desnecessária uma vez que criado o instituto da tutela antecipada, cumpre tecer alguns comentários acerca do instituto, senão vejamos.

    Enquanto a tutela cautelar objetiva proteger um bem jurídico envolvido no processo, garantindo-lhe até resultado final, a tutela antecipada objetiva antecipar os efeitos do próprio mérito da ação principal, desde que presentes os pressupostos, de acordo com o já explanado acima.

    Anteriormente, pelo fato de não haver o instituto da tutela antecipada, comumente utilizava-se da medida cautelar ‘satisfativa’ para proteger um direito plausível. Dessa forma, a tutela cautelar exercia uma função subsidiária à sua real finalidade, visando corrigir uma lacuna jurídico-legal.

    Porém, com a criação da tutela antecipada, retorna a tutela cautelar para o seu objetivo precípuo.
Comungam deste entendimento parte significativa dos processualistas, tais como, Luiz Guilherme Marinoni, Cândido Dinanarco, Humberto Theodoro Júnior, Arruda Alvim, Ada Pellegrini Grinover, Nelson Nery Junior, Victor Bomfim Marins, além dos já mencionados. Estes entendem que uma ação cautelar satisfativa ou uma medida cautelar satisfativa, antes da reforma de 1994 na lei processual, representava uma contradição axiológica, mas não uma contradição jurídica, porque não havia até então uma disposição normatizando a cognição sumária de modo genérico no âmbito de processo de conhecimento. Desta forma, diante de tal anomalia do sistema, acautelava-se antecipando.

    “Todavia, após a reforma, a tutela antecipatória teria adquirido autonomia em relação à tutela cautelar, e seguindo a linha tradicionalista, persistiram no entendimento de que existe antecipação cautelar desde que o fim fosse assegurar o resultado útil do processo principal, mesmo no caso de antecipação de alimentos provisionais, por exemplo, concedidos em caráter liminar em ação de alimentos.”

    Contudo há, ainda, autores que entendem ser plenamente cabível a existência das ditas cautelares satisfativas, como exemplo, Alcides Munhoz da Cunha e Eduardo Melo de Mesquita .

    De forma meramente ilustrativa, colaciona a este trabalho julgados oriundos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que entende ser possível a natureza satisfativa da cautelar.

    “MEDIDA CAUTELAR - Busca e apreensão - Documentos - Pretendida a extinção da cautelar por não proposta a ação principal no prazo legal - Inadmissibilidade - Medida de natureza satisfativa - Desnecessidade de propositura de ação principal no prazo de 30 dias - Decisão concessiva da liminar, ademais, coberta pela preclusão - Recursos não providos. (Relator: Celso Bonilha - Apelação Cível n. 255.006-2 - Campinas - 16.02.95)”

    “BUSCA E APREENSÃO - Cautelar satisfativa - Admissibilidade - Retenção ilegal de documentos - Contrato rescindido - Autor que não pretende ingressar com ação principal - Viabilidade da ação - Recurso provido. (Relator: Ruiter Oliva - Apelação Cível n. 232.354-2 - São José do Rio Preto - 21.06.94)”

    “COMPETÊNCIA - Cautelar satisfativa - Interdição de prédio - Falta de licença de localização e funcionamento - Competência da Seção de Direito Público - Remessa determinada - Recurso não conhecido. (Apelação Cível n. 255.740-1 - São Paulo - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Olavo Silveira - 25.04.96 - V.U.)”

    O Professor Theotonio Negrão traz em obra de sua autoria o seguinte julgado:

    “Há um acordão entendendo que a medida cautelar de sustação de protesto tem caráter satisfativo, não existindo, por isso, ação principal a ser proposta.”

    E posteriormente :

    “É carecedor de ação aquele que propõe ação cautelar de busca e apreensão com cunho satisfativo, fora dos casos expressamente previstos em lei. (RT 715/256, bem fundamentado)”

    E julgamento oriundo do mesmo Tribunal, contrário ao caráter satisfativo da cautelar.

    “MEDIDA CAUTELAR - Busca e apreensão de documentos - Caráter satisfativo - Inocorrência - Necessidade do ajuizamento da ação principal - Satisfatividade que pode ser entrevista na cautelar de exibição de documentos - Recurso não provido.A irreversibilidade do resultado da tutela cautelar, que muitas vezes caracteriza a satisfatividade entrevista nas assim nomeadas cautelares satisfativas, não se encontra presente na busca e apreensão. (Relator: Donaldo Armelin - Apelação Cível n. 196.955-1 - Jaú - 30.11.93)”

    “MEDIDA CAUTELAR - Satisfativa - Inadmissibilidade - Substituição do processo de conhecimento - Inexistência de previsão legal - Necessidade do devido processo legal - Extinguiram a ação de ofício, recurso prejudicado. A ação cautelar tal como posta em juízo é inadequada, pois de cunho satisfativo, não podendo fazer as vezes ou substituir a ação de conhecimento e a de execução, como se isso fosse possível em nosso ordenamento jurídico, violando o princípio do devido processo legal. (Apelação Cível n. 253.102-1 - São Paulo - 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Celso Bonilha - 07.08.96 - V.U.)”

    II – i) JULGADOS DE MEDIDAS CAUTELARES RELATIVOS À PROPRIEDADE INTELECTUAL

    O procedimento cautelar, de um modo geral relaciona-se com a propriedade intelectual, seja no que diz respeito à propriedade industrial, seja no que diz respeito ao direito autoral.

    De forma exemplificativa, antes de adentrar ao tema central do trabalho, apresenta-se julgados oriundos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca da matéria.

    “MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - Liminar - Execução de obras musicais mediante depósitos não conformes ao ECAD - Inadmissibilidade - Ausência de periculum in mora - Possibilidade de acionamento em juízo que não é circunstância bastante para a concessão da cautelar - Concessão, ademais, não obsta ações em juízo - Liminar cassada - Recurso provido para esse fim Não há falar-se em concessão de medida cautelar, pelo simples risco de ver-se a parte dela requerente acionada em Juízo. Aliás, inócua, ou quando menos insuficiente, a providência, para obstar ações outras em juízo. (Relator: Marco César - Agravo de Instrumento n. 233.445-1 - São Paulo - 13.10.94)”

    “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PROPRIEDADE INTELECTUAL. OBRAS MUSICAIS DA DUPLA `TEIXERINHA E MARI TERESINHA¿. DIREITOS CONEXOS DO DIREITO DE AUTOR. PROTEÇÃO JURÍDICA DO INTÉRPRETE OU EXECUTANTE DE OBRAS MUSICAIS. OS DIREITOS INSERIDOS NA CONFIGURAÇÃO DA PROPRIEDADE IMATERIAL ENCONTRAM SALVAGUARDA NO ÂMBITO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. PEDIDO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO, NA ORIGEM. DECISÃO MODIFICADA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR ANTE A SITUAÇÃO DE URGÊNCIA DEMONSTRADA NOS AUTOS. INTELIGÊNCIA DOS ART. 804 C/C 273 E 461, §3º TODOS DO CPC. PROVIDO, DE PLANO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, DE PLANO, NOS TERMOS DO §1º - A DO ART. 557 DO CPC. (Agravo de Instrumento Nº 70010955821, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em 22/04/2005)”

    “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. DIREITOS AUTORAIS. PROPRIEDADE INTELECTUAL DE PROGRAMA DE COMPUTADOR. As questões envolvendo direitos autorais de propriedade intelectual de programa de computador não são de competência exclusiva das Câmaras que compõem o 7º Grupo Cível, considerando que os direitos autorais reputam-se como bens móveis, somente para efeitos da Lei nº 9.610/98 - art. 3º. Competência declinada. (Agravo de Instrumento Nº 70008726101, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 23/09/2004)”

    “MEDIDA CAUTELAR - Inominada - Incidental - Depósito - Direito autoral - Execução de obras musicais - Extinção do processo, sem apreciação do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir - Inadmissibilidade - Presentes as condições da ação - Artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil - Recurso provido para anular a sentença e determinar o prosseguimento do feito. (Apelação Cível n. 055.703-4 - Campinas - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator: Leite Cintra - 21.10.98 - V.U.

    III – DO PROCEDIMENTO DE BUSCA E APREENSÃO

    “Art. 839 - O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.

    Art. 840 - Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.

    Art. 841 - A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:

    I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;

    II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;

    III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

    Art. 842 - O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.

    § 1º - Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.

    § 2º - Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.

    § 3º - Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.

    Art. 843 - Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.”

    De acordo com o dicionário jurídico do site DireitoNet , busca e apreensão é:

    “Procedimento cautelar específico, destinado à busca e apreensão de pessoas ou coisas, do poder de quem a detenha ilegalmente, a fim de que a mesma seja guardada até que o juiz decida a quem deve a mesma ser entregue em definitivo. Trata-se de ação cautelar prevista nos artigos 839 a 843, do Código de Processo Civil.”

    O procedimento de busca e apreensão é formado por dois atos: o da busca, precedido da apreensão da do bem ou da pessoa.

    O procedimento de busca e apreensão visa tornar efetivas as medidas requeridas posteriormente, em sede de ação principal.

    Como já dito acima, a cautelar de busca e apreensão pode ter como objeto, tanto coisas como pessoas. A busca e apreensão de coisas, nos casos de contrafação de software, de cd’s e violação de marca e busca e apreensão de pessoas no caso de guarda de incapaz.

    Retornando à celeuma, Humberto Teodoro Júnior , entende que a cautelar de busca e apreensão pode ser medida cautelar e medida satisfativa:

    “É cautelar quando serve à atuação de outras medidas cautelares ou quando por sis só desempenha a função de assegurar o estado de fato necessário á útil e eficiente atuação do processo principal, diante do perigo da mora.

    É medida satisfativa quando serve não á hipotética eficiência do processo, mas à concreta realização de um direito, como por exemplo, no caso de execução para entrega de coisa certa (art. 625), ou no da sentença de mérito que determine a guardar definitiva do incapaz a uma das partes ou a terceiro.”

    Em que pese a força dos argumentos, fico com a posição do eminente Professor Arruda Alvim :

    “A expressão satisfativa, no âmbito das medidas cautelares, não é uma expressão inteiramente correta, exatamente porque as cautelares, por definição, não satisfazem. Sem embargo disto, pode, até mesmo verificar-se uma coincidência, no plano prático ou empírico entre a medida cautelar, dita satisfativa e o resultado favorável do processo, como v.g., quando determina-se, cautelarmente, que o requerente não pague, até que seja julgada a ação declaratória de inexistência da obrigação, de que é o autor. Mas é evidente que são diferentes os títulos jurídicos, o pelo qual se concede a cautelar, e aquele pelo qual se concede a procedência da ação principal.”

    O Professor Victor A. A. Bonfim Marins, em obra coletiva, sob a coordenação da Professora Tereza Arruda Alvim Wanbier , assim, percucientemente e, comungando com nosso entendimento, expõe:

    “A tutela cautelar, como sabido, tem estrutura próprias, preordenada que é a finalidade típica de assegurar o exercício frutuoso da atividade jurisdicional, seja ela de conhecimento, de execução, ou propriamente cautelar. Destarte, a providência determinada por decisão acautelatória (liminar ou final) não guarda íntima relação com a antecipação da tutela material, dado que cuida da tutela do processo, segundo conhecida expressão de Carnelutti.

    Conforme afirmamos alhures: ‘É elemento conceitual da tutela cautelar a não satisfatividade, visto como satisfazer o direito ou a pretensão autônoma cabe ao processo principal. No entanto, pode ocorrer que o bem jurídico controvertido no processo principal resulte protegido e mesmo atribuído ao autor da demanda assecuratória. A só fruição provisória do bem controvertido não significará, de modo nenhum, a realização do direito discutido no processo próprio, posto que a cognição sumária inerente ao processo cautelar não é hábil a produzir eficácia declaratória suficiente para definir a relação jurídica substancial.’”

    Diante destes ensinamentos, pode-se crer que, ainda que a medida cautelar de busca e apreensão satisfaça o requerente, nestes casos, esta possui natureza de tutela antecipada e não de cautelar satisfativa, eis que, se satisfeito o direito de quem pleiteou, satisfeito o mérito.

    Os pressupostos da cautelar de busca e apreensão são aqueles comuns e necessários a qualquer pleito cautelar, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris.

    Trata-se, portanto, de procedimento cautelar específico, não pelos pressupostos, mas sim pelo seu rito.
Presta o procedimento cautelar como medida preparatória de outros procedimentos cautelares, tais como, o arresto, o seqüestro e o depósito, bem como por outros processos.

    Está, da mesma forma, subordinada a todas as providências cautelares, seus pressupostos gerais, devendo ser utilizada nos casos de urgência e nos efeitos do perigo da demora.

    A medida cautelar de busca e apreensão é medida que deve ser autuada em apenso aos autos principais, iniciando-se com a petição inicial, donde o autor deve expor as razões que justificam o deferimento da medida. Via de regra, nos casos de busca e apreensão, a medida é concedida em ‘inaudita altera parte’, o que veremos mais posteriormente, ser perigoso, quando da busca e apreensão de propriedade intelectual, devendo ser tomados maiores cuidados em sua concessão.

    O mandado deve ser cumprido por dois oficiais de justiça que são autorizados a praticar o arrombamento na eventualidade de uma desobediência, acompanhados de duas testemunhas.

    No procedimento de busca e apreensão o termo circunstanciado deve ser pormenorizado e detalhado indicando a forma com que se realizou a diligência. Essa precaução existe, justamente, por ser a busca e apreensão uma invasão a um local de outrem, com a apreensão de seus bens.

    IV – DA BUSCA E APREENSÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL

    O procedimento de busca e apreensão de propriedade intelectual, encontra disposição em nosso Diploma processual civil em seu § 3º do art. 842:

    “Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.

    (...)

    § 3º. Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará para acompanharem os oficiais de justiça, dois (2) peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetiva a apreensão.”

    Podemos concluir que, nos casos de violação de direitos autorais, o juiz concede, in limine a medida, porém, sempre, mediante realização de perícia prévia e, em sendo constatada a violação, apreende-se o bem.

    Cumpre tecer alguns comentários acerca dos direitos autorais para melhor entendimento do procedimento de busca e apreensão de bens desta natureza.

    Direitos autorais é gênero, sendo suas espécies o direito autoral e os direitos conexos.

    Nas palavras do autoralista Carlos Aberto Bittar :

    “O Direito de Autor ou Direito Autoral é o ramo do Direito privado que regula as relações jurídicas, advindas da criação e da utilização econômica das obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências.”

    E direitos conexos :

    “Direitos conexos são os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, a determinadas categorias que auxiliam na criação ou na produção ou, ainda, na difusão da obra intelectual.”

    No ensinamento da autoralista Eliane Y. Abrão :

    “Entendem os doutrinadores que se ocuparam do assunto que a expressão direito autoral resulta da junção dos direitos dos criadores primígenos (direito de autor), com dos que lhes interpretam, ou divulguem a obra pronta (direitos conexos).”

    E na mesma obra conlui :

    “Pode-se concluir, pois, que independentemente de perfilhamento a correntes doutrinárias ou ideológicas, ou mesmo de sistemas jurídicos distintos, direitos autorais podem ser entendidos e explicados como um instituto composto por um dupla ordem de direitos: uma fundamental da pessoa, de características morais, baseadas em sua personalidade, e no exercício da liberdade de expressão, e características patrimoniais, baseadas em relações de caráter real e obrigacional, de uso gozo das obras intelectuais materializadas.”

    São justamente estas duas características: ordem moral e patrimonial que legitimam o titular a requerer medida cautelar de busca e apreensão de quem ilegitimamente a detenha.

    Os direitos autorais são propriedades móveis intelectuais de seus criadores. Há previsão expressa na legislação que regula a matéria quanto aos direitos autorais reputarem-se bens móveis.

    O procedimento de busca e apreensão de direito autoral possui, da mesma forma, guarida processual no Código de Processo Penal em seu artigo 530-A a 530-I, com a nova redação dada pela Lei de nº 10695/2003,‘in verbis’:

    "Art. 530-A. O disposto nos arts. 524 a 530 será aplicável aos crimes em que se proceda mediante queixa.

    Art. 530-B. Nos casos das infrações previstas nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 184 do Código Penal, a autoridade policial procederá à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito.

    Art. 530-C. Na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo.

    Art. 530-D. Subseqüente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo.

    Art. 530-E. Os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à disposição do juiz quando do ajuizamento da ação.

    Art. 530-F. Ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução apreendida quando não houver impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito.

    Art. 530-G. O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio.

    Art. 530-H. As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código Penal, quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados.

    Art. 530-I. Nos crimes em que caiba ação penal pública incondicionada ou condicionada, observar-se-ão as normas constantes dos arts. 530-B, 530-C, 530-D, 530-E, 530-F, 530-G e 530-H."

    Verifica-se no procedimento penal de busca e apreensão uma série de particularidades, como a apreensão primeiramente para depois se realizar a perícia, ao contrário do procedimento civil; a condição de fiel depositário dos titulares de direitos autorais, dos bens apreendidos; a possibilidade de as associações de titulares (ECAD, SBAT, APDR, etc.) atuarem como assistente de acusação.

    Obviamente, no intuito de evitar prejuízos, deve o Juiz ‘ad cautelam’ confirmar, com a busca, a violação e, somente, após confirmação, apreender o produto.

    Importante destacar que o art. 184 e parágrafos do CP disciplina o crime de violação de direito autoral.

    A finalidade da busca e apreensão é a de proporcionar um exame pericial claro e detalhado nos objetos apreendidos, produtos da infração penal, exame este que resultará em um laudo pericial que instruíra o inquérito policial.

    Já na Lei de nº 9610/98 quer regula os direitos autorais e conexos, o procedimento de busca e apreensão encontra-se previsto no art. 102 e art. 103:

    Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.

    Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido. Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.

    O art. 102, supra, confere ao titular da obra fraudada o direito de requerer, cautelarmente a apreensão dos exemplares reproduzidos. Note que a apreensão (cautelar) da obra é autônoma, sem prejuízo da indenização cabível no caso.

    Importante salientar que a busca e apreensão poderá ser requerida, independentemente da forma que a obra esteja sendo reproduzida ilicitamente.

    O procedimento de busca e apreensão é a medida cautelar mais utilizada contra a violação de direitos autorais, exigindo, como já dito anteriormente, extremo cuidado e bom senso, por parte dos juízes, na eventualidade de seu deferimento.

    Comunga deste entendimento a autoralista Eliane Y. Abrão :

    “Remédio processual de ampla utilização nos foros do país, a ação de busca e apreensão é uma das medidas cautelares mais utilizadas contra a violação a direitos autorais. (...) É medida extrema e de cuidadosa execução, devendo ser deferida a liminar com cuidado por parte dos juízes, e, desde que indubitavel a legitimidade (autoria).”

    E corrobora quanto a importância da medida em sede de direitos autorais, Carlos Alberto Bittar :

    “Mas algumas são nominadas (como a busca e apreensão, aliás, a mais importante medida cautelar no plano autoral)...”

    Deve a medida ser sempre autorizada mediante a indicação de dois peritos habilitados para se verificar a violação. Outrossim, as liminares em cautelar de busca e apreensão fundadas em direito autoral estão sujeitas aos pressupostos comuns a qualquer espécie de cautelar, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

    Sendo importante a perícia, manda a experiência e o bom senso que os peritos possuam a habilitação profissional própria à modalidade de violação. Assim, se a apreensão consistir em uma obra musical, deve o perito ser um músico.

    O papel dos peritos será de confirmar ou não a violação, pois a ordem, como já dissemos anteriormente, será cumprida em qualquer caso, mas a apreensão somente ocorrerá se constatada a violação.

    Quando não há a possibilidade de se buscar e apreender o material contrafeito nos casos de propriedade intelectual, mais especificamente nos de direitos autorais, como no caso de programas de televisão, peças publicitárias, etc., o juiz ordena a suspensão da exibição ou atividade.

    Já no que diz respeito aos Softwares, disciplinado em lei própria de nº 9609/98, e com aplicação subsidiária da lei de direitos autorais, podemos encontrar o procedimento de busca e apreensão em seus arts. 13 e 14:

    “Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.

    Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito.

    § 1º. A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.

    § 2º. Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste artigo.

    § 3º. Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão observarão o disposto no artigo anterior.“

    Podemos verificar que o procedimento de busca e apreensão para os softwares exige, assim como nos demais casos de propriedade intelectual, a perícia (vistoria) para a constatação da alegada violação.
Obviamente que todas as demais disciplinas do procedimento de busca e apreensão de direitos autorais, aplica-se subsidiariamente no caso de programas de computador.

    A importância da perícia é confirmada pelo professor Leonardo Macedo Poli :

    “Em relação aos programas de computador, esta medida é de fundamental importância. Como o programa é um bem imaterial, ele pode facilmente ser apagado ou transferido, tanto do suporte físico interno como do suporte físico externo. Além disso, o próprio suporte físico pode se danificar, impossibilitando a verificaçao de seu conteúdo. Como comprovação da utilização indevida do programa necessita da constatação do exemplar fraudulentamente reproduzido, justifica-se a cautela. Assim, a medida cautelar de busca e apreensão de programas de computador tem cara´ter duplica por visar garantir a produção de prova e a conseqüente modificação da situação relativa ao objeto litigioso.”

    Já a Lei de nº 9279/96, conhecida como a Lei da Propriedade Industrial, prevê em seu artigo 200 e ss. o procedimento de busca e apreensão nos casos de ação penal, com natureza de diligências preliminares.

    “Art. 200 - A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos crimes contra a propriedade industrial, regulam-se pelo disposto no Código de Processo Penal, com as modificações constantes dos artigos deste Capítulo.”

    A medida preliminar de busca e apreensão é também utilizada nos casos de concorrência desleal. Deve-se ter em mente a importância da medida de busca e apreensão para a realização de perícia no material, para caracterização de uma conduta delitiva, para uma futura ação indenizatória na esfera cível. Outrossim, a ação penal é privada, ou seja, depende da vontade e manifestação do ofendido.

    Mais uma vez pode-se demonstrar a importância do exame pericial realizado no material, objeto da busca e apreensão.

    O Professor José Carlos Tinoco Soares leciona bem a questão:

    “Quer significar que a queixa-crime não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos e para que isso se consolide, necessário e indispensável se torna promover primeiro a diligência de busca e apreensão dos produtos ou artigos contrafeitos”.

    Ademais, os ensinamentos são extraídos do texto de lei.

    “Art. 201 - Na diligência de busca e apreensão, em crime contra patente que tenha por objeto a invenção de processo, o oficial do juízo será acompanhado por perito, que verificará, preliminarmente, a existência do ilícito, podendo o juiz ordenar a apreensão de produtos obtidos pelo contrafator com o emprego do processo patenteado.”

    Além da medida de busca e apreensão, pode, cumulativamente, o ofendido requerer apreensão de marca falsificada, bem como sua destruição. Não obstante, outras medidas, se necessárias, podem ser requeridas, tendo em vista o poder geral de cautela.

    “Art. 202 - Além das diligências preliminares de busca e apreensão, o interessado poderá requerer:

    I - apreensão de marca falsificada, alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer que seja encontrada, antes de utilizada para fins criminosos; ou

    ll - destruição de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem, antes de serem distribuídos, ainda que fiquem destruídos os envoltórios ou os próprios produtos.”
    
A preocupação social da legislação da propriedade industrial resultou no art. 203.

    “Art. 203 - Tratando-se de estabelecimentos industriais ou comerciais legalmente organizados e que estejam funcionando publicamente, as diligências preliminares limitar-se-ão à vistoria e apreensão dos produtos, quando ordenadas pelo juiz, não podendo ser paralisada a sua atividade licitamente exercida.”
A má-fé é condenada.

    “Art. 204 - Realizada a diligência de busca e apreensão, responderá por perdas e danos a parte que a tiver requerido de má-fé, por espírito de emulação, mero capricho ou erro grosseiro.”

    Já a Convenção de Berna, editada na data de 09 de Setembro de 1886 completada em Paris a 4 de maio de 1896, revista em Berlim a 13 de novembro de 1908, completada em Berna a 20 de Março de 1914, revista em Roma a 2 de Junho de 1928, em Bruxelas a 26 de Junho de 1948, em Estocolmo a 14 de Julho de 1967 e em Paris a 24 de Julho de 1971 e ratificada pelo Brasil em 06 de Maio de 1975, por intermédio do Decreto-Lei nº 75699, sendo a Convenção Internacional mais antiga em vigência no Brasil, assim prevê a medida de busca e apreensão.

    “Artigo 16

    1) Toda obra contrafeita pode ser apreendida nos países da União onde a obra original tem direito à proteção legal.

    2) As disposições do parágrafo precedente são igualmente aplicáveis às reproduções provenientes de um país onde a obra não é protegida ou deixou de sê-lo.

    3) A apreensão efetua-se de acordo com a legislação interna de cada país.”

    V – ACORDÃO

    “DIREITOS AUTORAIS. PROGRAMA DE COMPUTADOR. MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO.

    1. QUESTÕES PRELIMINARES.

    CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

    Se os fatos que a parte pretende comprovar, por meio de perícia, são impertinentes e irrelevantes, é desnecessária a prova técnica. Não havendo necessidade de dilação probatória, o julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa.

    NULIDADE DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO.

    Tendo sido designado perito para acompanhar o oficial de justiça no cumprimento de mandado de busca e apreensão, o laudo de constatação, posteriormente, apresentado e a respeito do qual manifestaram-se as partes não é nulo, inexistindo ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Situação que não permite a indicação de assistente técnico, tratando-se de cumprimento de liminar deferida sem ouvida da parte contrária. Se ao juiz é possível considerar suficientes pareceres técnicos apresentado pelas partes com a inicial ou a contestação, dispensando a prova pericial (art. 428 do CPC), com maior razão poderá fazê-lo na hipótese de laudo elaborado sob fiscalização judicial, por perito de sua confiança.

    2. MÉRITO.

    Se a autora detém os direitos autorais sobre “software”, estando na posse do réu sem que tenha sido locado ou, de qualquer modo, cedido, procedem as pretensões de busca e apreensão e de abstenção de uso, independentemente da prova de má-fé. Situação em que desimporta, outrossim, a utilização efetiva do programa de computador, sendo suficiente a possibilidade de uso indevido a qualquer tempo.

    Preliminares rejeitadas.

    Apelação não-provida.

    APELAÇÃO CÍVEL
    DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
    Nº     70004123360
    PORTO ALEGRE

    FABIANO ALVES DE AGUIAR APELANTE
    UNIVERSE INFORMATICA LTDA APELADA

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos os autos.

    Acordam, os Desembargadores integrantes da Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e negar provimento à apelação.

    Custas na forma da lei.

    Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Desembargadores AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO, Presidente, e JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS, Revisor.

    Porto Alegre, 19 de dezembro de 2.002.

    MARCO ANTONIO BANDEIRA SCAPINI,

    Relator.

    RELATÓRIO

    Adoto, de início, o relatório da sentença, passando a transcrevê-lo:

    ‘UNIVERSE INFORMÁTICA LTDA. move medida cautelar preparatória de busca e apreensão contra FABIANO ALVES DE AGUIAR, ambos qualificados na inicial, relatando ser detentora de direitos autorais de um software, o qual, afirma foi desenvolvido especialmente pela requerente, sendo devidamente registrado no INPI, cedendo os direitos de uso do programa para empresas franqueadas.

    Aduz que uma das empresas franqueadas, Instock Inventários Ltda., tomou conhecimento de que um outro grupo estaria utilizando o mesmo software, sem autorização da autora, vindo, posteriormente, a descobrir que a pessoa que estava a utilizar ilicitamente o programa era o réu, ex-funcionário da empresa franqueada.

    Requer a concessão da medida liminar, sendo procedia a busca e apreensão do software, com o acompanhamento de um perito técnico.

    Junta documentos às fls. 11/59, bem como 64/92.

    É deferida a liminar, sendo nomeado perito (fl. 95).

    Citado o réu contesta o feito, negando que tenha utilizado o programa de computador da demandante, alegando que criou um novo, através de seus conhecimentos de informática, não tendo copiado o pertencente à autora, inocorrendo pirataria ou qualquer outro ato ilícito.

    Requer a improcedência da demanda, com a condenação da requerente aos ônus sucumbenciais.
Anexa documentos às fls. 107/109.

    É acostado aos autos o laudo técnico, ás fls. 110/116, manifestando-se a parte autora acerca do mesmo e da contestação às fls. 121/125, e a parte ré, às fls. 119/120.

    Ingressou, posteriormente, a autora com ação ordinária de abstenção de prática de ato, contra o mesmo requerido, aduzindo que, tendo sido encontrado, na ação preparatória, na posse do réu uma cópia do software objeto da lide, de forma ilegal, requer seja determinado que o réu se abstenha de utilizar a cópia ilegal que este detém, bem como que devolva em definitivo tal cópia à demandante, pleiteando, ainda, liminarmente, a abstenção do requerido para a utilização, transmissão, e extração de novas cópias do programa, juntando documento às fls. 11/25.

    É concedida a liminar pretendida (fl. 27).

    O demandado apresenta contestação, afirmando que jamais praticou o ato que pretende ver, a autora, se este abster-se, ressaltando que utiliza programa de sua criação, e, por fim, requerendo a improcedência da ação, assim como a realização de prova pericial, acostando documento às fls. 40/43.
Há réplica, com ratificação dos termos iniciais.’(fl. 59-60)

    A MMª Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca da Capital julgou procedentes a medida cautelar e a ação principal, condenando o réu a se abster da utilização do “software” da autora, para qualquer fim. Considerou como fato incontroverso ser de criação da demandante o programa utilizado pelo réu, que o utilizou sem autorização, porquanto possuía cópia, indevidamente. Impôs ao vencido os ônus da sucumbência.

    Intimado, apelou o réu. Argüiu preliminares de cerceamento de defesa, em face da não produção da prova pericial requerida, único meio capaz de demonstrar sua inocência. A perícia realizada violou as disposições contidas no art. 421, I e II, do CPC e o art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, pois não pôde indicar assistente, nem formular quesitos. No mérito, reeditou alegações, ressaltando que jamais se utilizou do “software” da autora. Acrescentou que os argumentos da sentença não são conclusivos sobre a prática de ato ilícito. Pela sistemática das atividades da empresa da qual é sócio, seria necessário que o “software” da autora estivesse gravado em todos os computadores, não apenas em um deles. Há computadores operados por terceiros, trabalhadores eventuais da empresa. Há, também, computadores locados pela empresa franqueada da autora e em todos o programa é copiado. A cópia encontrada estava expirada e não era utilizada. Não há prova de que se apropriou do “software”. Jamais tentou deletar a cópia do programa, nem admitiu que a possuía. Apenas, cogitou da possibilidade, porque por muito tempo lidou com o programa da autora. Age de má-fé a demandante. Possui seus próprios programas, distinto do da autora. As ações objetivam, tão-somente, prejudicar as atividades da empresa da qual é sócio. Pediu a desconstituição da sentença ou a reforma, julgando-se improcedentes as ações.

    Recebida a apelação, intimada, a autora ofereceu contra-razões.

    É o relatório.

    VOTO

    DES. MARCO ANTONIO BANDEIRA SCAPINI (RELATOR) –

    1. QUESTÕES PRELIMINARES.

    CERCEAMENTO DE DEFESA.

    A prefacial de cerceamento de defesa não merece acolhida, pois a prova pericial reclamada mostra-se desnecessária para o deslinde da questão. Com efeito, pretendia, o réu, demonstrar que jamais se utilizou do “software” da autora, que não praticou ilícito e que seus programas são distintos do da demandante.

    Todavia, tais fatos são impertinentes e irrelevantes, de modo que o esclarecimento em nada contribuiria para o julgamento da causa. O núcleo da questão, como se verá na abordagem do mérito, reside em ponto diverso.

    Desnecessária a dilação probatória, presente a hipótese do art. 330, I, do CPC, o julgamento antecipado da lide não acarretou cerceamento de defesa.

    NULIDADE DO LAUDO PERICIAL.

    Ao deferir, liminarmente, a medida cautelar de busca e apreensão, a eminente Magistrada nomeou perito para acompanhar o Oficial de Justiça, diante da notória necessidade de conhecimento técnico para o correto cumprimento do mandado. Cumprida a liminar, o Perito apresentou o laudo de constatação de fls. 111-115 do apenso, a respeito do qual manifestaram-se as partes.

    Pela narrativa, já se percebe que a nomeação ocorreu em face do disposto no art. 842, §3º, do CPC (a designação de um só perito constitui mera irregularidade, incapaz de invalidar laudo), e que não houve ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

    Não foi, outrossim, argüido impedimento ou suspeição do Perito e, se é possível ao juiz considerar suficientes pareceres técnicos apresentados pelas partes com a inicial ou a contestação, dispensando a prova pericial (art. 428 do CPC), com mais razão poderá fazê-lo na hipótese de laudo apresentado por perito de sua confiança, em trabalho elaborado sob fiscalização judicial.

    Não vejo, pois, ofensa aos dispositivos legais invocados.

    3. MÉRITO.

    Na questão de fundo, a sentença da eminente Juíza de Direito Rosaura Marques Borba bem avaliou a prova, dando correta solução à lide. Merece, pois ser confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais me reporto, simplesmente, para evitar repetição desnecessária.

    Apenas para não deixar sem respostas as razões articuladas no recurso, acrescento que não se discute semelhança entre os programas do réu e da autora. A causa de pedir é outra, consistindo na posse indevida do “software”. Nesse passo, não há qualquer dúvida sobre os seguintes fatos: o réu detinha o programa, tanto que foi apreendido no local em que se encontrava; a autora detém os direitos autorais sobre o “software”; o programa não estava locado ou, de qualquer modo, regularmente cedido pela demandante. Conclusão: a posse era indevida.

    É incrível não soubesse o réu que mantinha a cópia do programa de computador. O que, realmente, importa não é a utilização efetiva do “software”, mas a possibilidade de utilização indevida a qualquer tempo.

    As alegações da autora sobre o comportamento malicioso do réu são irrelevantes. Aliás, também, não justificariam realizações de perícia. Pode-se até admitir que não sejam verdadeiras. A má-fé não é requisito para o acolhimento do pedido. A prova do dolo seria essencial para justificar, isto sim, condenação criminal. Disso, obviamente, não se trata.

    Por fim, cumpre referir, fosse desacolhida a pretensão da autora, o “software” teria que ser devolvido ao réu. Definitivamente, não seria razoável.

    Por esses motivos, rejeito as preliminares e nego provimento à apelação, confirmando a sentença da eminente Juíza de Direito Rosaura Marques Borba.

    DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS, REVISOR – De acordo.

    DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO, PRESIDENTE – De acordo.

    Julgadora de 1º Grau: Rosaura Marques Borba.
    (MC)

    VI – ANÁLISE DO ACORDÃO

    No decorrer do presente estudo, observamos com enorme clareza a importância da perícia para fins de verificação, constatação e certeza da contrafação, da violação, da usurpação, enfim da utilização ilícita da propriedade intelectual.

    Assim dispõe o art. 842 em seu § 3º:

    “Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.

    (...)

    § 3º. Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará para acompanharem os oficiais de justiça, dois (2) peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetiva a apreensão.” (grifo nosso)

    A norma processual, sendo norma de ordem pública, não permite interpretação extensiva, devendo ser cumprida de plano. Ou seja, se a legislação impõe a presença e elaboração de laudo de constatação por dois peritos, qualquer procedimento em contrário é nulo de pleno direito.

    A importância da perícia pode ser vislumbrada, da mesma forma na sistemática processual penal em seu art. 530-D:

    “ Subseqüente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo.” (destacamos)

    Já a Lei do Software (Lei nº 9609/98) assim disciplina em seu art. 13:

    “Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.” (sem destaque no original).

    Obviamente o legislador quis dizer perícia, ainda que superficial, nos termos da legislação processual civil, eis que, trata-se de direito autoral, regulando-se o procedimento cumulativamente com o art. 842, § 3º do CPC.

    O magistrado não possui conhecimentos técnicos para aferir e verificar se houve a contrafação de programa de computador, ou se determinado modelo de utilidade, por exemplo, de rede-pesca, é similar a outro, objeto de uma demanda de busca e apreensão.

    Diante disso a necessidade de perícia, realizada por dois peritos que devem, obrigatoriamente, acompanhar a busca e apreensão é medida que se impõe.

    Cumpre deixar claro que o procedimento inicial dos peritos será, apenas e tão somente de constatação da violação, não sendo superada a fase instrutória por ter havido laudo de constatação. O laudo de constatação (vistoria), realizado em sede de cognição sumária, não supre toda uma fase de instrução probatória, donde será permitido aos contendores nomear assistentes técnicos, sendo necessária, uma nova perícia.

    O objetivo da perícia de constatação, inicial, é tão somente de constatar a violação e permitir a apreensão dos bens. Deve, não somente ‘ad cautelam’, ser realizada perícia mais técnica e profunda para a aferir a real violação, bem como para basear uma futura indenização material e mora.

    A necessidade de perícia aflora quando se tratar de violação de software. No presente caso, torna-se necessário vistoria prévia realizada por dois peritos, acompanhados por dois oficiais de justiça.

    Comumente, utiliza-se apenas do laudo de vistoria para basear a sua decisão e pedidos, ignorando toda uma fase de instrução probatória legal e necessária, incorrendo em flagrante cerceamento de defesa do réu.

    É imperiosa a necessidade de uma nova perícia na fase instrutória, sendo lícito e de direito a nomeação, pelas partes, de assistentes técnicos. É imprescindível a análise dos códigos fontes dos softwares e para isso, necessário se faz um bom tempo de análise por peritos conhecedores da matéria e respectivos assistentes técnicos, visando, assim evitar qualquer espécie de nulidade processual, causando ônus para todos os participantes da cadeia processual.

    Portanto, ‘data máxima venia’ falhou, e muito o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul ao entender que a prova pericial era dispensável no caso de violação de programa de computador. Especialmente, nesses casos de violação de propriedade intelectual, imprescindível a realização de perícia, posterior ao laudo de vistoria.

    Ademais, foi designado, apenas um perito para acompanhar o oficial de justiça incorrendo em flagrante irregularidade processual, sendo, sim a vistoria inicial nula de pleno direito, não permitindo seja sanável. Houve terrível violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório e semelhante decisão auxilia na criação de uma estabilidade jurídica tremenda.

    Outrossim, em que pese a letra do art. 427 do CPC, a prova pericial na questão de propriedade de software, tendo em vista a sua complexidade, jamais poderá ser dispensada.

    Não obstante, o laudo pericial realizado por perito ‘de sua confiança’, foi justamente aquele realizado em sede de cognição sumária, sem a participação de assistentes técnicos. A necessidade de uma nova perícia em fase de instrução é indispensável, sob pena de flagrante nulidade processual.

    Com esta decisão houve violação de plano a princípios processuais e constitucionais.

    VII – CONCLUSÃO

    Com o estudo pode-se verificar a importância do procedimento cautelar de busca e apreensão, mais especificamente no que diz respeito à propriedade intelectual, sendo em sua grande maioria, ação preparatória visando uma ação principal de indenização cumulada, quase que sempre com tutela inibitória.

    Obviamente, a matéria é nova e longe de uma estagnação, eis que a propriedade intelectual, mais precisamente no que toca aos direitos autorais e de software, anda lado a lado com a tecnologia, tornando o procedimento dinâmico a partir do momento em que surgem novos fatos no dia a dia.

    A jurisprudência, o legislador e os operadores do direito encarregam-se de aplicar a lei aos casos concretos que preenchem os nossos Tribunais.

    Sem sombra de dúvida, a matéria tornar-se-á cada vez mais freqüente em nossos Tribunais.

    VIII – BIBLIOGRAFIA

SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial. Editora Saraiva, 1ª edição, 1996.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. Editora Forense Universitária, 4ª edição, 2005.

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Luciano Oliveira Delgado – Pós-graduando em Direito Processual Civil pela PUC/SP, com extensão em Propriedade Intelectual pelo Centro de Extensão Universitária – CEU